Associações e fundações podem explorar a atividade econômica

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A sustentabilidade financeira é fundamental para a independência das empresas e para o Poder Público, por isso que a Constituição Federal traz as competências tributárias em favor dos Municípios, Estados e União, visto que somente assim o Estado obtém recursos para garantir o pagamento de pessoal, investimentos em políticas públicas, etc.

Desse modo, o mesmo acontece com as pessoas jurídicas que integram o Terceiro Setor, visto que possuem despesas com funcionários, energia elétrica, aluguel, combustível, investimentos, dentre outras. O grande problema é que predomina no meio contábil e jurídico o entendimento, equivocado, de que é vedado as associações e fundação obter superávit decorrente da exploração da atividade econômica, sob o argumento de que estariam praticando concorrência desleal com as empresas.

O assunto é polêmico e exige uma análise mais profunda. Por isso, primeiro será verificado o posicionamento da Receita Federal do Brasil e depois será trazida a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal a respeito do tema.

A Receita Federal do Brasil fundamenta o seu ponto de vista no Parecer Normativo CST nº 162/74 e na Lei nº 9.532/97 para negar a imunidade tributária para as entidades que exploram a atividade econômica. Mas será que as fundações ou associações imunes estão mesmo proibidas de obter receita com a prestação de serviços, comercialização de mercadorias e a produção de produtos?

É evidente que não, primeiro porque o Parecer Normativo CST nº 162/74 aplica-se apenas a isenção do Imposto de Renda e não a imunidade, depois porque é possível que ocorra a exploração da atividade econômica vinculada as atividades institucionais, sem que isso prejudique a imunidade. Veja o caso do Grupo Marista que goza da imunidade e possui diversos negócios sociais, como é o caso do Centros Maristas de Eventos do Rio Grande do Sul; Polo de Formação Tecnológica; Programa de Computador Pergamun Mobile, Recanto Marista, Plano de Saúde Ideal, Escola de Idiomas Hospitais dentre outros.

Por outro lado, a boa notícia é que o Parecer PGFN/CAT nº 768/2009 reconhece a imunidade dos impostos, ainda que as associações e fundações explorem a atividade econômica, porque adotou uma análise finalística de modo que não interessa a “origem” dos rendimentos das entidades imunes, mas sim a sua “destinação”. Portanto, uma vez aplicada a renda obtida na finalidade estatutária a instituição preserva a imunidade.  Nesse sentido, Regina Helena Costa, atualmente Ministra do Superior Tribunal de Justiça e conhecida por suas importantes reflexões tributárias, textualmente afirma em seu livro “Imunidades Tributárias – Teoria e Análise da Jurisprudência do STF”, que as instituições imunes podem explorar atividade econômica sem que isso prejudique a imunidade dos impostos: “Não há que se falar, outrossim, na possibilidade de que atividades desenvolvidas pelo ente imune, especialmente a prestação de serviços ou a comercialização de produtos de sua fabricação, constitua ofensa ao princípio constitucional da livre concorrência (art. 170, IV) ou, mesmo, que caracterizem abuso de poder econômico que vise a dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento dos lucros (art. 173, § 4º).”

Assim, cai por terra o argumento da Fazenda Pública de que as instituições do Terceiro Setor devem ser tributadas com impostos quando exploram a atividade econômica sob o argumento de que estariam concorrendo com o mercado e atrapalhando a livre concorrência. Outra questão principal é que a União não tem provado, no caso concreto, a violação da livre concorrência, conforme descrita no art. 36 da Lei nº 12.529/2011. Logo quando a RFB adota apenas a presunção de tal fato, o STF tem afastado a pretensão fiscal, a exemplo do que ocorreu no Agravo de Instrumento nº 518405 – RS.

Outro exemplo favorável ao contribuinte é o Agravo no Recurso Extraordinário nº 756.255-SP, julgado no STF, em que a Fundação Getúlio Vargas obteve a imunidade, embora tenha obtido receitas de consultoria e assessoria ao mercado. Logo, isso demonstra a posição do STF a respeito da matéria, possibilitando assim que outras instituições educacionais explorem a atividade econômica e continuem gozando da imunidade tributária dos impostos. Evidentemente que se recomenda que antes de se aventurar, qualquer instituição deve estar assessorada juridicamente para reduzir os riscos.

*Artigo escrito pelo advogado Juliano Lirani, especialista em Direito Tributário pela Faculdade Curitiba, mestrando na Unibrasil, associado do escritório Marins de Souza Advogados (www.marinsdesouza.adv.br), parceiro e colaborador voluntário do Instituto GRPCOM no blog Giro Sustentável.

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