O ICMS e a energia elétrica no Paraná

• 0

A tributação do fornecimento de energia elétrica no Paraná é uma questão que merece especial atenção e análise, seja pela elevada alíquota, seja pela base de cálculo em alguns casos.

Enfrentamos aqui duas incongruências, uma ainda sem solução definitiva, a outra já sacramentada pelo Superior Tribunal de Justiça e sumulada em benefício dos contribuintes. A primeira delas é a alíquota de 28% sobre a energia fornecida ao consumidor. O artigo 155, § 2.º, III, da Constituição Federal dispõe que o tributo "será seletivo em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços". Ou seja quanto mais supérfluo o produto comercializado maior a alíquota e quanto mais essencial e necessário à vida do cidadão, menor deverá ser a alíquota. Sendo assim, o Paraná tributa pela alíquota de 28%, as bebidas alcoólicas, o fumo e sucedâneos porque não essenciais, e também, pasmem, a energia elétrica. Por outro lado, as armas e munições, asas-delta, balões e dirigíveis, embarcações de esporte e recreio, peles, perfumes e cosméticos são tributados com alíquota menor, de 25%, portanto, no entender do estado, muito mais essenciais que a energia elétrica.

Todavia já são várias as decisões dos tribunais no sentido da inconstitucionalidade da alíquota de 27%, então vigente e agora elevada para 28% para a energia elétrica, inclusive com liminares concedidas no sentido de que o contribuinte, autor da ação, recolha o ICMS pela alíquota de 17% e deposite a diferença de 10% agora 11% em juízo que será por ele levantada ao final da demanda com juros e correção monetária (decisões do TJ do Paraná e do Rio de Janeiro) ainda pendente de recursos nos Tri­­bunais Superiores.

Cabe aqui outra observação. A alíquota do ICMS sobre os perfumes e cosméticos que é de 25%, será reduzida para 12% segundo proposta remetida pelo governo do estado à Assembleia Legislativa. Mas a da energia elétrica foi elevada para 28%. Perfumes mais essenciais do que eletricidade ? ...

A segunda questão, já resolvida pelo Judiciário em todas as instâncias, inclusive nas superiores, diz respeito à pretendida cobrança do ICMS sobre a reserva de energia contratada e não consumida.

Inúmeras empresas, grandes consumidoras de energia elétrica, contratam com a Copel a garantia de fornecimento de determinado potencial mensal, porém, acabam, no mês, consumindo menos do que o contratado, sendo que o ICMS é cobrado pelo total contratado, quando deveria ser cobrado apenas sobre a quantidade consumida. Isto porque a base de cálculo do tributo é o valor da mercadoria vendida, "energia elétrica" efetivamente utilizada, e não o valor da garantia contratada. O fato imponível é a saída da mercadoria do estabelecimento fornecedor e que, conseqüentemente, deu entrada no do comprador. Ora a energia originariamente contratada, no caso, não saiu do estabelecimento fornecedor em sua totalidade, portanto o ICMS somente pode incidir sobre a efetivamente fornecida.

Este tem sido o entendimento de todos os tribunais do país de forma uníssona. O Superior Tribunal de Justiça sumulou a matéria colocando um ponto final da controvérsia, diz o verbete que recebeu o n.º 391: "o ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada".

Nada mais precisa ser dito. Todavia se faz necessário um esclarecimento. Houve uma publicação pela imprensa totalmente equivocada quando afirmou que o "Superior Tribunal de Justiça Tributa a Energia Con­­tratada" e que os contribuintes saíram derrotados. Ora, recente decisão daquela corte decidiu que somente a parte efetivamente consumida pela empresa poderia ser tributada e a não tributação ficaria para a parte restante e não consumida conforme teor da sumula n.º 391 supra transcrita.

Absolutamente correto o entendimento do STJ e que acolhe na totalidade a tese que temos defendido, já que não se vê como, e com base em que, se poderia exonerar do ICMS o valor da energia efetivamente fornecida e consumida pela empresa contratante.

No caso, cabe a repetição do indébito para recuperar o que foi indevidamente pago a tal tributo pelas empresas. E as que ainda sofrem a exigência indevida, podem se socorrer judicialmente, lastreadas na Súmula mencionada.