O ITBI que incide sobre operações de transmissão de bens imóveis entre vivos (intervivos) é de competência dos municípios e o recolhimento compulsório na ocasião do registro da Escritura Pública de Transmissão no registrador de imóveis do local do bem (inciso II do Art. 156 da CF/88).
O Código de Normas do Foro Judicial da Corregedoria-Geral da justiça do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná exige do magistrado a obrigatoriedade da expedição da carta de alienação mediante a exibição do ITBI recolhido (5.8.15, II a redação alterada pelo Provimento n. 194).
De certo que tal exigência contemplava o disposto no CPC/1973, em seu artigo 703, III, que exigia a prova de quitação do imposto de transmissão. (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006), mantida no CPC/2015 em seu artigo 901, § 2, ainda em vacatio legis.
Mas será que o legislador, cuja Lei foi decretada pelo Congresso Nacional e sancionada pela presidenta da República, ou seja, União, teria tal competência, já que não atribuída, conforme artigos 150 e 156 da Constituição Federal? Essa cobrança indevida não configura o excesso de exação com a subsunção ao tipo previsto no Art. 316, § 1° e 2° do Código Penal Brasileiro?
É prerrogativa do adquirente o recolhimento do ITBI quando do registro da carta de alienação, o que pode não querer fazer, por exemplo, enquanto quita as parcelas em alienação parcelada (exemplo: artigo 895 § 1º., Lei nº 13.105/2015, o novo CPC, ainda em vacatio legis até 17 de março de 2016). E pode se valer dessa prerrogativa até mesmo porque a expedição da carta de alienação judicial pode ter se dado ainda com recursos pendentes recebidos somente no efeito devolutivo, ou cuja aquisição em alienação judicial pode ser atacada por ação rescisória, previsão do art. 486 do atual CPC, com decurso do prazo decadencial bienal, até mesmo porque é inteligência do art. 489 em que o ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença.
Note-se ainda que a expedição da carta de alienação vinculada ao pagamento do ITBI inibe o adquirente a questionar seu cálculo, prerrogativa dada pela CF/88, art. 156, II ao município, notoriamente previsto em legislação própria (a exemplo, Município de Curitiba, Decreto nº 1.597/2013, art. 2.º, VI e forma de cálculo no art. 11, §5.º, I).
A hipótese de incidência tributária do ITBI é a transmissão da propriedade de bem imóvel, por ato oneroso e voluntário. A aquisição em alienação judicial na fase expropriatória da execução, assim como na realização de ativo arrecadado em massas falidas, ou ainda oriundo de confisco ou sequestro de bens é oneroso, é voluntário por parte do adquirente, mas não por parte do expropriado, logo não se configura a transmissão. A transmissão de propriedade imóvel por força de alienação judicial é coativa (a exceção da rara jurisdição voluntária para tal fim). A compulsoriedade da cobrança via execução, assim como a excussão dos bens do devedor, retira do ato de alienação qualquer possibilidade de tê-lo como consentido.
Se o animus do legislador constituinte em 1988 fosse que o ITBI tivesse em seu campo de incidência toda e qualquer forma de aquisição, seu fato gerador teria sido definido não como a transmissão, mas aquisição. Tanto que é originária. O fato de o registrador da circunscrição imobiliária utilizar a mesma matrícula não descaracteriza a aquisição originária. Trata-se apenas do principio da continuidade registral. O título de domínio do expropriante não deriva de um título anterior.
A aquisição em alienações judiciais constitui um direito novo. Nesse sentido, Pontes de Miranda explica que a sentença de homologação é de natureza constitutiva, gerando ao comprador um direito novo sobre os bens expropriados do executado.
Em se tratando da natureza jurídica da expropriação, isto é, da forma de aquisição originária da propriedade, significa dizer que quaisquer direitos reais relativos ao imóvel sub-rogam-se no preço e não o perseguem (a não ser na adjudicação).
Não há a transferência da propriedade do expropriado para o adquirente. Não há relação entre o adquirente e o expropriado/executado. A relação é linear somente entre o arrematante e a coisa. Pontes de Miranda afirma que a desapropriação acompanha o bem e desliga-o de qualquer apropriação desde esse momento. Por isso, a aquisição que se segue será originária. verdade é o Poder Judiciário quem aliena o bem.
Ademais, a aquisição originária pressupõe a inexistência da transmissão da propriedade, logo não incidente conforme disposto no artigo 156, inc. II, da Constituição de 1988. Não há, portanto, a existência do fato gerador que efetivamente legitime a incidência e a cobrança do ITBI no tocante a aquisição em alienação judicial.
Assim como o usucapião tem natureza de aquisição originária (STF - RE 94580/RS), o mesmo se verifica em relação à alienação por parte do expropriado, e aquisição por parte do arrematante, sem que entre esses ocorra qualquer relação jurídica, nem tão pouca contratual ou processual. Não há uma transmissão de propriedade (STJ – Resp. 40191/SP e Resp. 625322/SP). A alienação judicial é forma de aquisição originária de propriedade pois não há transmissão, tal como ocorre com o usucapião, e, consequentemente, não se encontra-se inserido na órbita tributária do ITBI. Não se configura transmissão numa nem noutra. Conclui-se, por conseguinte, ser impossível a cobrança do ITBI sobre a alienação judicial, afrontando ao art. 110 do Código Tributário Nacional.
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