Incide ICMS sobre a comercialização realizadas em bazares por parte das instituições sem fins lucrativos?

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A instituição sem fins lucrativos imune dos impostos e que se enquadre no art. 150 da Constituição Federal, está desobrigada a recolher o ICMS incidente sobre as operações de venda de mercadorias comercializadas em bazar, mas desde que ingresse com ação judicial e o Poder Judiciário reconheça esse direito. Isso porque o art. 150, VI, “c” da Constituição Federal “não” prevê expressamente a imunidade para a operação de circulação de mercadorias, mas apenas para os impostos incidentes sobre a renda, patrimônio e serviços dessas instituições.

Assim, caso a instituição não deseje ingressar com ação judicial, visto o custo e a sua demora, pode utilizar-se da isenção prevista na legislação estadual. Nesse caso, deverá cumprir as condições estabelecidas pela lei estadual, a fim de que se torne desobrigada do recolhimento do ICMS.

O Estado do Paraná, com fundamento no Convênio – CONFAZ nº 161/2015, isentou do ICMS as receitas de comercialização de produtos de bazares, mas criou condições para isso, ou seja, que os produtos vendidos sejam decorrentes a apreensões da Receita Federal do Brasil e doados para a instituição, conforme segue abaixo.

CONVÊNIO ICMS 161, DE 18 DE DEZEMBRO DE 2015

Publicado no DOU de 22.12.15, pelo Despacho 240/15.

Ratificação Nacional no DOU de 30.12.15, pelo Ato Declaratório 28/15.

 Autoriza os Estados do Paraná e do Piauí a isentar do ICMS as saídas internas de mercadorias e bens recebidos por Entidades sem Fins Lucrativos.

 O Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, na sua 254ª Reunião Extraordinária, realizada em Brasília, DF, no dia 18 de dezembro de 2015, tendo em vista o disposto na Lei Complementar nº 24, de 7 de janeiro de 1975, resolve celebrar o seguinte CONVÊNIO:

 Cláusula primeira. Ficam os Estados do Paraná e do Piauí autorizados a isentar do ICMS as operações e prestações internas com mercadorias e bens realizadas por entidades filantrópicas sem fins lucrativos, recebidos em doação da Receita Federal do Brasil.

 Cláusula segunda. Este convênio entra em vigor na data da publicação de sua ratificação nacional.

Assim, em razão desse Convênio, o Estado do Paraná estabeleceu no Regulamento do ICMS -Anexo V, a seguinte redação:

59) Em relação às operações e prestações internas com mercadorias e bens realizadas por ENTIDADES SEM FINS LUCRATIVOS, recebidos em doação da Secretaria da Receita Federal do Brasil – RFB.

Desse modo, em regra, caso a instituição comercialize produtos apreendidos da Receita Federal do Brasil, deve alterar seu estatuto para que passe a constar essa receita e em seguida deve obter o regular cadastro fiscal, junto à Secretaria de Estado da Fazenda do Estado do Paraná, ainda que o ICMS esteja isento, pois assim, estará regular com a legislação cadastral do Estado.

Já se a comercialização for realizada em bazar com produtos doados de terceiros, isto é, de produtos diferentes daqueles provenientes da Receita Federal do Brasil, em regra, a instituição deverá também inscrever-se no cadastro fiscal da Secretaria da Receita Estadual, sendo que nesse caso não há isenção e o ICMS deverá ser recolhido, salvo sentença judicial favorável reconhecendo o direito a imunidade tributária.

Analisando a isenção do ICMS, no caso em exame, observa-se que o Estado do Paraná foi extremamente restritivo, mas isso por conta da diretriz imposta pelo Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ, que é o órgão com competência para definir sobre isenção do ICMS nos 27 Estados da federação.

Por outro lado, é verdade que há diversas instituições menores que nunca pleitearam cadastro fiscal na Receita Estadual e vem realizando bazares constantemente, sem que nunca tenham sido fiscalizadas pelo Estado.

Todavia, alerta-se que essa prática apresenta algum perigo, ainda que pequeno de autuação, visto que a partir do momento em que a instituição contabiliza o resultado da comercialização dos bazares, como se fosse doação, acaba por fornecer aos Fiscos federal, estadual e municipal, elementos para que estes suspendam o direito a imunidade da entidade, com fundamento no art. 14 do Código Tributário Nacional.

Esse artigo exige a manutenção de escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. É evidente que quando a legislação exige “exatidão” na escrituração das receitas, por certo que não admite que ocorra a dissimulação de fatos reais.

Aqui cabe ainda observar que a contabilidade não exata pode, eventualmente, justificar inclusive que a Receita Federal do Brasil suspenda o CEBAS e consequentemente a imunidade das contribuições sociais, bem como a imunidade do IR. Pode até ensejar o Município a trilhar pelo mesmo caminho de lançar o IPTU sobre os imóveis pertencentes a instituição, inclusive retroativamente desde a data em que o fiscal tenha apurado, por meio de procedimento fiscal, a simulação da escrituração de receitas de comercialização com se fosse doação.

*Artigo escrito pelo advogado Juliano Lirani, Mestre em Direito pela Unibrasil e especialista em Direito Tributário pela Unicuritiba, sócio do escritório Marins de Souza, Leal & Olivari Advogados (www.marinsdesouza.com.br), parceiro e colaborador voluntário do Instituto GRPCOM no blog Giro Sustentável.

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