As verdadeiras vítimas da guerra das patentes

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Em maio, James Thomp­­son, fabricante do popular aplicativo de calculadora para iPhone, recebeu uma surpresa desagradável. "Acabei de receber uma ameaça muito preocupante sobre um processo de violação à lei de pa­­tentes", ele tuítou.

A carta vinha de uma empresa texana chamada Lodsys LLC. A empresa, amplamente descrita como "troll das patentes", não produz nenhum produto útil. Seu negócio principal é processar outras empresas que violem sua carteira de patentes, incluindo uma pelo conceito de fazer uma compra dentro de um aplicativo móvel.

As cartas da Lodsys, enviadas a vários pequenos empreendedores de software no ano passado, colocam os destinatários num dilema. O simples ato de pe­­dir a um advogado de patentes que avalie o caso e diga à empresa se é ou não culpada de violação poderia custar dezenas de milhares de dólares. E um processo completo por patentes po­­deria chegar à casa dos milhões de dólares, sem garantia de recuperar os honorários do advogado mesmo que o réu ganhe. A campanha litigiosa da Lodsys é um exemplo particularmente chocante de um problema muito maior. As patentes deveriam recompensar a inovação, mas, no segmento da programação, elas têm o efeito contrário. O sistema de patentes virou uma mi­­na de ouro que pune os inovadores que acidentalmente infringirem as patentes de outras pessoas. Existem tantas patentes de software em vigor que é praticamente impossível evitar sua violação.

O resultado foi uma explosão de litígios. Empresas grandes como Apple, Microsoft, Motorola e Samsung estão processando umas às outras por patentes de celulares. E, como um episódio recente do programa de rádio "This American Life" documentou, existem prédios comerciais inteiros de "trolls de patentes" que não fabricam produtos úteis, apenas processam empresas que os fazem. O que foi em grande medida ignorado na cobertura jornalística das "guerras das patentes", no entanto, foi o ônus desproporcional colocado sobre as firmas pequenas, com enormes consequências para o movimento de inovação do "faça você mesmo".

O software é singular por ser efetivamente qualificado para proteção de patente e copyright. Tradicionalmente, as patentes protegem máquinas físicas ou processos, como a lâmpada in­­candescente, a vulcanização da borracha ou o transistor. O copy­­right protege trabalhos escritos e audiovisuais, como romances, músicas ou filmes. Os programas para computador ficam bem na divisa dessa fronteira. Eles são trabalhos escritos, mas, quando executados por computadores, afetam o mundo real. Desde os anos 90, os tribunais per­­mitem que os criadores de software busquem proteções de patentes e copyright.

Embora a lei do copyright te­­nha protegido bem a indústria do software, o mesmo não acontece com as patentes. A proteção do copyright é concedida automaticamente quando uma obra é criada. Em contraste, obter uma patente é um processo caro e elaborado. A violação ao copy­­right ocorre somente quando alguém copia deliberadamente o trabalho de outra pessoa. Só que um programador pode violar outra patente por acaso, simplesmente criando um produto com recursos similares.

O sistema de patentes nem sequer oferece aos desenvolvedores de software uma forma efi­­ciente de descobrir quais patentes correm o risco de violar. É uma questão aritmética: existem centenas de milhares de patentes ativas de software e um programa típico contém milhares de linhas de código. Como um punhado de linhas de código po­­de levar à violação de patentes, a quantidade de pesquisa jurídica necessária para comparar cada linha de um programa de computador com cada patente ativa de software é astronômica.

Não surpreende, então, que a maioria das empresas de software nem tente evitar a violação. Defender-se contra ações de pa­­tentes é simplesmente visto co­­mo um custo de estar operando no setor de software.

As startups enfrentam ameaças jurídicas de duas frentes: trolls de patentes e grandes em­­presas estabelecidas, como Mi­­cro­­soft e IBM, que exigem delas o pagamento de licenças.

O contraste entre Microsoft e Google ajuda a ilustrar o problema. O Escritório de Patentes dos EUA concedeu à Microsoft mais de 19 mil patentes desde 1998, ano em que o Google foi fundado. Em contraste, o Google recebeu menos de 1.100. Embora, indubitavelmente, a Microsoft seja uma companhia inovadora, é difícil argumentar que tenha sido quase 20 vezes tão inovadora quanto o Google nos últimos 14 anos. Em vez disso, o grande portfólio da Microsoft reflete o fato de que, uma década atrás, ela era uma companhia madura com muito dinheiro para gastar em advogados especializados em patentes, enquanto o Google ainda era uma pequena startup concentrada em contratar engenheiros.

A maioria das patentes da Microsoft cobre feitos relativamente prosaicos de programas. Por exemplo, num processo pendente contra a Barnes & Noble, ela afirma que o Nook viola pa­­tentes do conceito de selecionar texto arrastando uma "seleção gráfica". Individualmente, essas patentes são comuns. Porém, quando consolidadas nas mãos de uma firma, formam um denso emaranhado de patentes. A vasta carteira da Microsoft – su­­postamente ao redor de 60 mil, se levarmos as aquisições em con­­sideração – permite ao gi­­gante do software de Redmond, Washington, processar praticamente qualquer empresa do se­­tor por violação a patentes.

Isso faz da Microsoft um guardião de fato da indústria da programação. Isso não é problema para outras grandes empresas estabelecidas, tais como Apple e IBM, que têm milhares de patentes e as usam para negociar am­­plos acordos de licenciamento mú­­tuo. Porém, as empresas pe­­quenas não tiveram tempo, nem os milhões de dólares, para adqui­­rir carteiras grandes.

E isso é problemático porque o Vale do Silício tem tradicionalmente sido um lugar onde novas firmas podem surgir do nada para derrubar empresas grandes e entrincheiradas. Contudo, as novas companhias que querem competir com Microsoft, Apple ou IBM são cada vez mais forçadas a, em primeiro lugar, obter li­­cenças de suas patentes. É difícil ter sucesso no mercado quando se é forçado a dividir as receitas com os concorrentes.

*Timothy B. Lee é jornalista freelance na Filadélfia e pesquisador adjunto do Cato Institute.