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Tem provocado alguma discussão na relação da Fazenda Estadual com seus contribuintes, o instituto da "defesa prévia" que , ao anteceder a lavratura do auto de infração, se situa no limbo do chamado início de ação fiscal.

Como o Regulamento do ICMS em seu art. 675 ultrapassava o razoável escrito sobre a matéria, o governo baixou o Decreto n. 7.124 no dia 28 de janeiro deste ano que, por sugestão do Secretario de Estado Luiz Carlos Hauly, alterou aquele código. Das modificações, todas elas elencadas no Inciso III do mencionado artigo, cabe exemplificar que na alínea "c" ficou clara a hipótese do contribuinte não apresentar defesa prévia caracterizando renúncia tácita (ao direito de apresentar) mas não implica "confissão quanto à matéria de fato". Do lado fiscal, também não impede lançamento de ofício. Antes constava genericamente que a falta não implicava confissão.

Em seguida, a nova redação da alínea "d" estabelece que a defesa prévia não terá lugar no caso de infrações efetivamente verificadas no momento do transporte de mercadorias. Na redação ultrapassada, dizia sobre "infrações relativas ao transporte", o que podia ser aplicado portanto também a ocorrências pretéritas.

Na letra "e" menciona o diploma que a defesa prévia não comporta rito contraditório. Quer dizer que nessa fase, não cabe discussão sobre as afirmativas do fiscalizado. Mas o Auditor se manifesta internamente pela aceitação das razões ou pela lavratura do auto de infração – como consta da alínea "g". De sua conclusão, o Auditor cientificará o contribuinte e, quando for o caso, juntamente com o auto (alínea "h").

Ainda, na alínea "f ", introduziu-se a figura do Auditor Fiscal, para manifestação sobre as razões da defesa apresentada, quando antes não havia definição de competência, porque vagamente dispunha sobre a repartição fiscal do domicílio do contribuinte.

Ditava por igual o regramento modificado que na hipótese da lavratura do auto de infração, a defesa apresentada e suas respectivas peças deverão ser anexadas e, no caso de sua ausência (silêncio do fiscalizado), juntar-se-ia a informação fiscal dando conta deste fato para "compor a constituição do crédito tributário". Uma confusão da qual resultava que a confirmação da falta da defesa comporia a dívida do contribuinte. Ora, é sabido que o direito de exigência do fisco no sentido de prover a arrecadação, tem outros nascedouros e nunca pela falta de apresentação de defesa prévia. Corrigindo, a nova disposição da alínea "i" reza que na ausência da manifestação prévia, o auto de infração será acompanhado apenas pelos documentos que compuseram a intimação e a informação fiscal daquela ausência. Isto faz sentido: por que foi o contribuinte intimado para apresentar ,se quiser, a prévia?. Qual o estribo que o Fiscal usou para tal expediente (documentos)?

Para concluir essas alterações, foi limpada a regra "k" antiga que mandava arquivar por seis anos a defesa e documentos , quando disso não resultara auto de infração " salvo falsidade, erro, falta funcional,omissão, existência de novas provas da possível irregularidade fiscal" . Agora, a leitura é desmistificada e objetiva: - "j quando do procedimento da defesa prévia não resultar lavratura de ato de infração, será ele arquivado pelo prazo de seis anos, mediante despacho de Delegado Regional da Receita, que poderá delegar essa competência." Ou seja, a defesa prévia ou é convincente por suas razões e documentos juntados, ou deixou dúvidas ensejadoras da lavratura do auto.

Sob o aspecto prático, vislumbra-se que a explicação prévia só se justifica se, sob a ótica do fiscalizado, ilide a suspeita, presunção, indagação sem fundamento que lhe é dirigida. Caso contrário, só serve para engordar as motivações da autuação – esta, que será efetivamente discutida somente no decorrer do processo administrativo, após melhor análise das acusações fazendárias.

Geroldo Augusto Hauer – G A Hauer Advogados Associados, sócio fundador geroldo@gahauer.com.br

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