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Análise da ADPF 442

Aborto: a liberdade da mulher deve mesmo ser o direito mais relevante?

  • PorRenan Barbosa
  • 21/07/2017 17:27
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Quando dois direitos entram em colisão, é preciso avaliar qual deverá prevalecer com base na proporcionalidade. Nos debates sobre o aborto, os defensores da legalização dessa prática frequentemente pendem para a liberdade das mulheres. Não é diferente com as autoras da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 442, que pede a descriminalização do aborto até o terceiro mês de gestação perante o Supremo Tribunal Federal (STF).

Este texto da série Análise da ADPF 442 analisa o último passo do argumento jurídico do pedido que está pendente de julgamento no Supremo: a chamada proporcionalidade em sentido estrito. Trata-se da roupagem jurídica que se dá à ideia de que, numa colisão entre direitos das mulheres e o direito à vida de seres humanos não nascidos, às vezes os primeiros devem prevalecer em detrimento deste.

Os textos anteriores da série enfrentaram a questão da adequação e da necessidade da criminalização do aborto como forma de proteger a vida de embriões e fetos. O método da proporcionalidade consiste em avaliar se uma medida estatal é constitucional ou não por meio de três perguntas:.

  1. Essa medida é adequada? 
  2. Essa medida é necessária? 
  3. Essa medida é proporcional?

Mesmo que uma medida seja adequada e necessária, o método da proporcionalidade exige um terceiro exame, chamado proporcionalidade em sentido estrito. De acordo com Vírgílio Afonso da Silva, professor da USP e um dos mais destacados estudiosos brasileiros desse método, “o exame da proporcionalidade em sentido estrito, [...] consiste em um sopesamento entre a intensidade da restrição ao direito fundamental atingido e a importância da realização do direito fundamental que com ele colide e que fundamenta a adoção da medida restritiva”.

Um exemplo extremo e elucidativo que Afonso da Silva dá é o seguinte: uma política governamental que internasse compulsoriamente HIV-positivos para proteger o direito à saúde da coletividade passaria pelos testes da adequação e da necessidade, mas “para que [uma medida] seja considerada desproporcional em sentido estrito, basta que os motivos que fundamentam a adoção da medida não tenham peso suficiente para justificar a restrição ao direito fundamental atingido”, escreve em artigo publicado em 2002. 

As autoras da ADPF 442 alegam que a atual regra da criminalização do aborto no Brasil restringiria vários supostos direitos fundamentais das mulheres – e, por isso, o STF deveria mudar essa regra, descriminalizando a prática até a 12ª semana de gestação.

Entre os direitos desrespeitados às mulheres estariam: a dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, inciso III), a cidadania (CF, art. 1º, inciso II) e a promoção do bem de todas as pessoas, sem qualquer forma de discriminação (CF, art. 3o, inciso IV); o direito à saúde (CF, art. 6º) e à integridade física e psicológica das mulheres; a proibição de submissão a tortura ou a tratamento desumano ou degradante (CF, art. 5º, III); o direito à saúde (CF, art. 6º) lido à luz da inviolabilidade do direito à vida e à segurança (CF, art. 5º, caput), “por relegar mulheres à clandestinidade de procedimentos ilegais e inseguros”; o direito ao planejamento familiar (CF, art. 226, §7º); o direito fundamental à liberdade (CF, art. 5º, caput); os direitos sexuais e reprodutivos e o princípio da igualdade de gênero, decorrentes, na visão das autoras, dos direitos à liberdade e igualdade. 

Retórica

De saída, a lista cumpre uma função retórica clara que se reflete na análise da proporcionalidade da criminalização do aborto: como pode o direito à vida de um feto ou de embrião se sobrepor a tantos direitos das mulheres? Não pode – é a resposta da ADPF 442. Salta aos olhos, porém, que em nenhum momento a peça jurídica aborda algo óbvio: toda gravidez, exceto nos casos de estupro, resulta de um ato livremente escolhido de ter uma relação sexual. Quem lê a ADPF 442 fica com a impressão de que o Brasil é uma espécie de China ao avesso – em que a lei obrigaria todas as mulheres a engravidarem o tempo todo, transformando-se em parideiras estatais.

Em diversos momentos, as autoras de fato dizem que a criminalização do aborto corresponde a tornar a gravidez “compulsória”. O artifício retórico impressiona os incautos. “Hoje, o Estado brasileiro torna a gravidez um dever, impondo-a às mulheres, em particular às mulheres negras e indígenas, nordestinas e pobres, o que muitas vezes traz graves consequências ao projeto de vida delas”, escrevem. “A criminalização do aborto e a consequente imposição da gravidez compulsória compromete a dignidade da pessoa humana e a cidadania das mulheres, pois não lhes reconhece a capacidade ética e política de tomar decisões reprodutivas relevantes para a realização de seu projeto de vida” [destaque no original], dizem ainda. 

Não é o único exagero retórico da ADPF 442. As autoras afirmam também que “do total de mulheres brasileiras que fizeram aborto, hoje, estima-se que 3.019.797 delas tenham filhos; isso significa que, no atual marco de criminalização, essas seriam famílias cujas mães ou já deveriam ter estado presas, ou estariam, neste momento, presas pelo crime de aborto. O já falido sistema prisional brasileiro seria quadruplicado, e as mulheres seriam a principal população carcerária”. Mas o crime de aborto tem pena prevista de 1 a 3 anos de detenção. Na prática, penas que têm essa duração dificilmente resultam em detenção, e podem ser substituídas por restrição de direitos. Esse tipo de pena surgiu no ordenamento jurídico brasileiro justamente para diminuir a aplicação da pena de prisão sem negar o caráter ilícito de certos fatos. Sem discutir esse número em si – o que foi feito no texto anterior desta série –, nem de longe haveria 3 milhões de mulheres presas por aborto no Brasil.

As autoras ainda ressaltam que a “gravidez compulsória” atinge mais as mulheres pobres, negras, indígenas e nordestinas. “A desigualdade racial e de classe no exercício do direito de determinar se gostaria de ter e quando seria o melhor momento para o nascimento de filhos torna o aborto um evento mais comum na vida de mulheres que vivenciam maior vulnerabilidade social”, escrevem. 

A constatação pode ser verdadeira, mas escamoteia o problema de fundo, que é a própria desigualdade social e, em particular, a falta de investimentos em saúde básica e no atendimento pré-natal. Essas são as medidas que realmente fazem despencar a mortalidade materna. Chile e Polônia, como mostramos no texto anterior desta série, têm leis que proíbem o aborto – no primeiro país, ele é proibido em todas as circunstâncias –, embora tenham baixos índices de mortalidade materna. A África do Sul legalizou o aborto em 1996, mas os índices de mortalidade materna quase triplicaram em pouco mais de uma década. 

Proporcionalidade

Seja como for, não há como imaginar, se embriões e fetos são pessoas que têm direito fundamental à vida, que a proteção a esse direito não tenha peso suficiente para permitir a restrição a um pouco de liberdade das mães. Essas mães não serão internadas em campos de concentração, nem terão necessariamente de morrer vítimas de procedimentos abortivos inseguros: para isso basta que escolham não fazer o aborto, assim como escolheram – exceto no caso de estupro – ter relações sexuais. A retórica da “gravidez compulsória”, onipresente na petição inicial da ADPF 442, escamoteia a questão da responsabilidade individual: ter relações sexuais traz consequências, uma das quais é a possibilidade de vir a abrigar uma nova vida humana dentro de si. 

Uma nota de rodapé no texto de Afonso da Silva – que parece passar despercebida pelas autoras da ADPF 442 –, explicando como Robert Alexy  (jurista alemão que sistematizou o método da proporcionalidade e é fartamente citado pelos tribunais brasileiros) entende as colisões entre direitos fundamentais, ajuda a elucidar o que está em jogo: “Alexy costuma dividir o grau de restrição de um direito fundamental e o grau de importância da realização do direito que justifica a medida restritiva em alto, médio e pequeno. Assim, se o grau de restrição a um direito é médio - portanto longe de implicar a sua não-realização -, mas o grau de importância da realização do direito colidente é pequeno, então a medida é desproporcional”. Trocando em miúdos, será desproporcional toda restrição mais severa que a importância a que visa a medida restritiva.

Por mais que uma gravidez indesejada possa restringir em algum grau os direitos da mãe – se aceitarmos o argumento da ADPF 442–, a importância da realização do direito à vida terá mais peso que essa restrição, pela singela razão de que tudo o mais depende do direito à vida: não só os demais direitos que o ser humano não nascido têm e venha a ter, mas sua própria existência. Alguém imagina que proteger o direito à vida de embriões e fetos não seja altamente importante? Só aqueles que, expressa ou inconscientemente, defendem a posição de que os seres humanos não nascidos não são realmente pessoas dignas de proteção jurídica e moral – um amontoado de células, como às vezes se diz. Essa visão foi contestada no primeiro e no segundo texto da série Análise da ADPF 442

Repisar essas obviedades não é negar o drama concreto que as mulheres vivem em caso de gravidezes indesejadas em situações extremas. “Seria arrogante e temerário julgar mulheres nessas circunstâncias e declará-las moralmente inferiores porque elas veem o aborto como a única saída de um dilema sombrio (...) A não ser que conheçamos as intenções da pessoa envolvida, um juízo moral definitivo sobre a culpabilidade nunca deve ser feito, embora se possa fazer um juízo moral acerca da ação do agente, considerada objetivamente”, escreve o filósofo Christopher Kaczor em seu livro The Ethics of Abortion

“Também é importante notar que todas essas circunstâncias – relacionamentos abusivos, pobreza, humilhação, etc. – podem igualmente, ou ainda mais, afligir mães e pais de crianças que já nasceram [...] Tanto os críticos quanto os defensores do aborto – e do infanticídio – concordariam que mesmo as mais terríveis circunstâncias não justificariam matar intencionalmente uma criança de seis anos. Nessas circunstâncias, todos concordariam que o que deve ser feito é buscar com afinco soluções para os problemas afligindo a mãe e o filho [...] Mesmo se as soluções para esses problemas não forem totalmente adequadas – ou se nenhuma solução puder ser encontrada – ainda assim não seria permissível matar crianças de seis anos”, diz ainda. 

No primeiro texto desta série, o Justiça & Direito já mostrou como o Direito Penal tem instrumentos para que o juiz avalie a situação concreta de mulheres em eventuais julgamentos. Em uma próxima oportunidade, trataremos de alternativas em políticas públicas para lidar com esses problemas sem precisar legalizar o aborto.

Diálogo

Não só a convicção de que a vida deve ser protegida desde a concepção motiva essa série de análises sobre a ADPF 442, mas também nossa crença no poder da razão e do diálogo. O filósofo Christopher Kaczor, que se posiciona a favor da proteção da vida desde a concepção, faz um agradecimento especial, no primeiro parágrafo de seu livro, ao também filósofo David Boonin, que defende a posição contrária: “David Boonin, autor de Uma Defesa do Aborto, merece especial reconhecimento e gratidão. David leu meu manuscrito inteiro duas vezes e, na segunda vez, me mandou 23 páginas, em espaçamento simples, de comentários, questões, objeções e desafios. Estou especialmente em débito para com ele por este trabalho”.

Confira a série completa: Análise da ADPF 442

1. Bebê na barriga é gente? Para defensores do aborto, é “criatura” com menos direito 

2. Há diferença entre os direitos do ser humano que nasceu e os do que não nasceu? 

3. É proporcional descriminalizar o aborto? 

4. Números sobre aborto mostram pontos fracos da legalização como alternativa 

5. Aborto: a liberdade da mulher deve mesmo ser o direito mais relevante? 

6. Decisões anteriores do STF não servem como base para descriminalizar o aborto

7. Não pode abortar? Há alternativas para a defesa da vida, com dignidade para a mulher

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