A PEC da simplificação tributária e o monstro de cinco cabeças

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A Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados (CCJ) me convidou para dar palestra na audiência pública realizada dia 22 de maio, com o fim de discutir a admissibilidade da reforma tributária disposta na Proposta de Emenda à Constituição (PEC) 45/2019. O propósito deste artigo é relatar, de forma prática e objetiva, a manifestação que fiz quanto ao assunto nessa audiência, que antecedeu a votação da matéria no âmbito da CCJ.

O tema é polêmico. Aliás, até mesmo o “nome de batismo” – aquele usado pelos deputados e imprensa – para referir-se à proposta é controverso: “PEC da Reforma Tributária”. Examinando o texto da PEC, não vejo “reforma”, propriamente. Esta expressão tem acompanhado todas as inúmeras tentativas frustradas de promover maiores alterações no sistema tributário nacional, desde a Constituição de 1988. Nem vamos falar da etimologia da expressão (dar nova forma, aprimorar), pois, entre nós, reforma tributária teve sempre a conotação de reduzir carga tributária; e isso ficou na década passada...

Agora, há uma conscientização de que é ilusório esperar redução de tributos dessa maneira. O que se clama é pela simplificação do sistema, que se tornou ininteligível, insustentável, obscuro e, por que não dizer, imoral (na acepção jurídica da palavra mesmo). Nessa medida, o novo tributo proposto (o Imposto sobre Bens e Serviços, IBS), na verdade, apenas substitui outros cinco existentes (ICMS, IPI, PIS, Cofins e ISS) sem reduzir a arrecadação dos entes destinatários originais. Assim, essa proposta deveria ser chamada de “PEC da Simplificação Tributária”.

A audiência pública durou duas sessões da CCJ, durante dois dias. No primeiro dia, o que pude perceber foram discussões que nem sequer tangenciaram o propósito da audiência: a admissibilidade da PEC. Alguns dos palestrantes convidados limitaram-se a contextualizar a proposta (o que, apesar de fugir ao escopo dos trabalhos, foi útil), mas a maioria ingressou no mérito do texto no sentido de discutir se, para o interesse de cada um – ou de seus representados –, a proposta era interessante ou não. E, para todos estes, a proposta era ruim. Os deputados, levados por esta onda, também questionaram os palestrantes quanto ao mérito.

A PEC como está não fere regra constitucional alguma e, quanto mais escuto os críticos, mais me convenço de sua constitucionalidade

Em meados do segundo dia, porém, o rumo da discussão mudou e passou a cuidar da admissibilidade em si da proposta legislativa. A análise está concentrada no parágrafo 4.º do artigo 60 da Constituição, sendo relevantes para a PEC os incisos que tratam do chamado “pacto federativo” e dos “direitos e garantias individuais”.

O pacto federativo importa porque, com a extinção do ICMS e do ISS, elimina-se tributo de competência privativa dos estados, municípios e Distrito Federal. Com isso, segundo alguns, eles perdem sua principal fonte de arrecadação com a substituição por outro tributo a ser criado por lei complementar, e não mais por lei ordinária estadual/municipal/distrital. Quanto às garantias individuais, segundo alguns, a extinção do ICMS e do IPI acarreta o desaparecimento do princípio da seletividade, que garante a tributação menor de bens e produtos essenciais ao cidadão e maior tributação para os supérfluos, na tentativa de tornar “possível” concretizar tributos sobre o consumo ao princípio da capacidade contributiva.

Entendo que não há, em absoluto, inconstitucionalidade. Essa, inclusive, foi a posição acatada pela grande maioria dos deputados (inclusive de partidos de oposição) presentes na CCJ ao fim da votação: pela admissibilidade.

Quanto à questão federativa, é preciso olhar a Constituição de forma pragmática. Digo isso pois, apesar de os estados e municípios terem competência para legislar privativamente, isso não necessariamente lhes confere autonomia financeira – lembrando que sem autonomia financeira não há autonomia federativa. Lembrei do filho que sai de casa para morar sozinho e continua recebendo mesada dos pais. Há uma autonomia apenas aparente.

O ISS tem lei complementar que limita o exercício da competência dos municípios. Veja-se, por exemplo, o limite de alíquotas entre 2% e 5%, ou a lista de serviços, que é taxativa. Ainda assim, o que é de competência dos municípios-metrópole tem sido questionado pelo município vizinho, quando o tema é o local da prestação de serviços versus local da sede do estabelecimento, para fins de recolhimento do tributo, uma discussão sem fim até hoje.

Em relação ao ICMS a questão é muito pior. Quase nada é efetivamente de competência dos estados. A lei complementar do ICMS e até mesmo a Constituição, no seu artigo 155, estabelecem um sem-número de regras a serem observadas pelos estados. Apenas para citar um exemplo, temos a impossibilidade de concessão de benefícios ou incentivos fiscais sem convênio prévio no âmbito do Confaz, o único órgão colegiado de que se tem notícia cuja decisão precisa ser unânime para ter eficácia. Os militantes na área desse imposto bem sabem o significado da expressão “guerra fiscal” gerada em torno do tema.

A conclusão inexorável é que os estados e municípios não têm concretamente autonomia para cobrar esses tributos. O IBS, ao compartilhar a competência, dar liberdade irrestrita no estabelecimento de alíquotas e pôr fim às isenções, devolve a autonomia que estes entes foram perdendo gradativamente desde a Constituição de 1988.

Um alerta aos tributaristas que não saíram do século 20: o formalismo não resolve mais os problemas concretos! Sob o aspecto formal, “perder” um tributo é “perder” autonomia. Mas, sob o aspecto material, “ter” um tributo para chamar de seu não garante mais (e já faz tempo) a autonomia constitucional que se pretende preservar no artigo 60 da Constituição.

Outro tema esquecido pelos críticos do IBS é que a União (tida a meu ver agora, injustamente, como a vilã centralizadora) perde três tributos de uma vez. Dentre eles, duas contribuições que, como é notório, não estão sujeitas ao reparte com estados e municípios. Ora, agora os estados e municípios participarão da receita do IBS, que passará a ter na sua base de cálculo o que será o resultado da arrecadação do PIS e da Cofins.

É preciso observar que a PEC da Simplificação Tributária inova ao estabelecer a competência do IBS. A doutrina, talvez, ao tentar classificá-lo, dirá que se trata de tributo de competência comum, semelhante às taxas e contribuições de melhoria. Veja-se que o IBS é inserido no artigo 152(A) da Constituição. Se o tributo fosse federal (como alguns chegaram a sustentar), estaria previsto no artigo 153. Mesmo abstraindo a questão topográfica, a competência compartilhada (ou comum) advém do simples e explícito fato de que a PEC propõe que a sujeição passiva seja compartilhada entre União, estados e Distrito Federal, por meio de um Comitê Gestor inspirado na ideia do regime do Simples Nacional.

Ademais, sendo pragmático novamente, nunca vi reclamação do repasse feito para os estados e municípios conveniados ao Simples; por que haveria problema, agora, com o IBS? A proposta, a meu ver, não só deve ser admitida (como de fato foi – por não ferir o pacto federativo), como garante e até amplia a efetiva autonomia desses entes, na medida em que deixa de lado uma hipocrisia vigente até agora sobre uma pseudoautonomia do ICMS e do ISS.

Finalmente, quanto às garantias individuais consubstanciadas no princípio da seletividade (mandatório ao IPI e facultativo para o ICMS), a proposta estabelece a criação dos impostos seletivos, que contêm o mesmo comando constitucional vigente, ou seja: os produtos/mercadorias supérfluos devem ter alíquotas maiores que as normais e, consequentemente, os essenciais terão alíquotas menores. Além disso, considerando que a proposta elimina as isenções do âmbito do IBS, os produtos essenciais teriam sua respectiva tributação uniformizada, o que atende princípio fundante do sistema tributário: o da igualdade!

Em conclusão, entendi, por ocasião de um primeiro estudo destinado à palestra no Congresso, que a PEC como está não fere regra constitucional alguma e, quanto mais escuto os críticos, mais me convenço de sua constitucionalidade. Esta é típica proposta “século 21” e lamento que muitos ainda estejam com os pés enraizados no século passado para interpretar este projeto. Obviamente que, no mérito, está sujeita a criticas e ajustes, e a lei complementar virá justamente possibilitar tal calibração, mas o nível das discussões doutrinárias será mais elevado à medida que olhemos para o futuro. Para o passado, apenas quando não quisermos repetir velhos erros. E o velho erro mais evidente é o monstro de cinco cabeças que os tributos a serem extintos com a PEC se tornaram.

Demetrius Nichele Macei é pós-doutor em Direito e conselheiro da Câmara Superior do Carf.