Não são raras as confusões no dia a dia entre a prisão resultante de condenação e as demais espécies de prisão, como a em flagrante, a temporária e a preventiva. Enquanto aquela depende de uma decisão condenatória com trânsito em julgado (sem embargo do recente entendimento do STF sobre o tema), quando o magistrado constata ter efetivamente havido um crime, essas últimas dependem de requisitos específicos, todos previstos em lei.

Sem adentrar nas modalidades que aqui não serão debatidas, como a prisão em flagrante e a temporária, tem-se a prisão preventiva, prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal, que está relacionada ao atendimento de pelo menos uma de três hipóteses: quando há elementos de que o acusado fugirá; quando o acusado está atrapalhando o processo (como ameaças a testemunhas ou destruição de provas); ou, ainda, quando ofende a ordem pública (situações de cometimento reiterado de crime, por exemplo).

A prosperar o argumento da acusação, estar-se-ia diante de uma inovadora situação de prisão por atos de terceiros

O recente pedido de prisão elaborado pelo Ministério Público paulista em face do ex-presidente Lula se refere a esta última modalidade, hipótese na qual uma dessas três possibilidades deve estar necessariamente presente. Como visto, o que se discute nesse momento é se há elementos para se considerar que a liberdade do ex-presidente é um perigo para a sociedade. Tal pedido seria apreciado por um dos juízos criminais de São Paulo; porém, como a magistrada entendeu ser incompetente, ao mesmo tempo em que remeteu os autos para o juízo que aprecia toda a Operação Lava Jato (e como contra esse despacho ainda cabe recurso), fica ainda indefinido o juiz que deverá apreciar as questões de que trataremos a seguir.

Ao apresentar as razões que embasam o pedido, alude-se primeiramente ao fato de que o ex-presidente atentou contra a ordem pública na medida em que “inflamou a população a se voltar contra as investigações criminais” e que realizou “manobras para evitar que a investigação criminal não avançasse, como pedidos na corregedoria do MP e obtenção de liminar no Conselho do MP”. Ora, a ordem pública está longe de ser atacada através do mero exercício de direitos fundamentais disponíveis a qualquer cidadão. O direito de crítica a manifestações do MP (como a feita através deste texto) não pode ser cerceado sob a ameaça de prisão. Trata-se de grave ofensa à democracia, à liberdade de expressão e ao direito de petição.

Em uma segunda linha de argumentação, sustentam os promotores que a prisão se faz necessária pela conveniência da instrução criminal, porque o ex-presidente “se valeria de sua força político-partidária para movimentar grupos de pessoas que promovem tumultos e confusões”. A prosperar o argumento da acusação, estar-se-ia diante de uma inovadora situação de prisão por atos de terceiros. Imagine a hipótese: sou acusado injustamente; lamurio-me com meus parentes; ao fim de uma audiência, minha mãe dá uma bolsada no juiz, diante do que ele decreta a minha prisão preventiva. Guardadas as proporções devidas, é o que pretende o MP no caso.

Por fim, o argumento mais pueril: a prisão também se faz necessária para se garantir a futura aplicação da lei penal, visto que, como ex-presidente, “sua evasão seria extremamente simples”. Salvo melhor juízo, tem-se no caso a inauguração da prisão preventiva automática para ex-presidentes. Se todos têm facilidade para fugir, todos devem ser presos, na visão dos fiscais da lei.

O fato é que, independentemente de serem nossos amigos ou inimigos políticos, não podemos abrir mão da necessária menção a fundamentos concretos e objetivos para a decretação de prisão preventiva. Principalmente porque o mundo dá voltas. E, na próxima rodada, o inimigo político pode ser você.

Francisco Monteiro Rocha Júnior, advogado criminalista, doutor e mestre em Direito, é coordenador da pós-graduação em Direito e Processo Penal da Academia Brasileira de Direito Constitucional (ABDConst) e professor substituto de Direito Penal da UFPR.
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