Entenda por que a prisão em 2.ª instância virou um imbróglio judicial

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O imbróglio sobre a prisão de condenados em segunda instância judicial ocorre porque, em 2016, o Supremo Tribunal Federal (STF) não tomou uma decisão definitiva quando autorizou a possibilidade de execução da pena ainda com recursos pendentes em cortes superiores. Ou seja, não analisou o mérito do caso, embora já tenha discutido muitas vezes o tema.

Com isso, ficou aberta a possibilidade de uma mudança de entendimento – inclusive por meio de uma liminar, como a do ministro Marco Aurélio Mello desta quarta-feira (19), suspensa horas depois pelo presidente do Supremo, Dias Toffoli. O vaivém, contudo, deve ser encerrado em definitivo em abril do ano que vem – quando o mérito do caso será colocado em julgamento pelo STF.

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Impasse começou em 2016, com mudança de entendimento sobre prisões

O impasse começou em fevereiro de 2016, na análise pelo plenário do STF de um pedido de habeas corpus específico – no caso, de um condenado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP), que é uma corte de segunda instância. Naquela ocasião, o Supremo mudou o entendimento tomado sete anos antes, em 2009, e autorizou o início da execução da pena com condenação por juízo de segundo grau. Até então, só condenados com o trânsito em julgado, ou seja, em todas as instâncias, poderiam ser encarcerados.

A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e o PEN (partido que hoje se chama Patriota) então ingressaram com duas ações declaratórias de inconstitucionalidade (ADCs) questionando a decisão e pedindo uma liminar para suspender seus efeitos. Meses depois, em outubro de 2016, o plenário do STF se reuniu e decidiu manter as prisões em segunda instância. E negou as liminares. Mas, como os ministros do Supremo não analisaram o mérito das duas ações em outubro de 2016, ficou aberta a possibilidade de que haja a reversão do entendimento.

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Condenação de Lula levou Supremo a voltar a discutir o assunto

O caso voltou à discussão no STF em abril deste ano, quando o plenário julgou um habeas corpus do ex-presidente Lula contra o pedido de prisão dele que constava de sua condenação no processo do tríplex pelo Tribunal Regional Federal da 4.ª Região (TRF-4), a segunda instância da Lava Jato.

Nessa ocasião, durante o debate no plenário, alguns ministros do STF – Marco Aurélio, Gilmar Mendes e Ricardo Lewandowski – propuseram que o mérito das prisões em segunda instância fossem analisadas juntamente com o habeas corpus do petista. Mas esse pedido foi recusado. E o Supremo apenas decidiu sobre a liberdade de Lula, negando o pedido por 6 a 5. Isso abriu margem para que o ex-presidente fosse preso dias depois, em 7 de abril.

Naquele mesmo mês de abril, o PCdoB também ingressou com uma ação declaratória de constitucionalidade (ADC) contra as prisões em segunda instância. O partido pedia uma liminar para suspender a decisão de 2016 que autorizava as prisões após condenação por juízo de segundo grau. Paralelamente, o PEN/Patriota anunciou que desistia da sua ação.

Mas as duas ADCs restantes, da OAB e do PCdoB, ainda tramitam no STF. E estão sob a relatoria de Marco Aurélio Mello. Ele nunca escondeu que quis pautar o assunto no plenário ainda em 2018. Mas nem a ex-presidente do Supremo Cármen Lúcia nem seu sucessor no cargo Dias Toffoli (que assumiu o comando da corte em setembro) agendaram as ações para este ano. Cabe ao presidente do Supremo marcar os temas que serão julgados.

Marco Aurélio, então, achou por bem decidir de forma individual. A liminar foi cassada horas depois por Toffoli – que já havia agendado o julgamento do mérito do caso para 10 de abril de 2019.

STF já havia analisado o tema em 1991 e em 2009

A mudança de entendimento em 2016 sobre as prisões em segunda instância não foi a primeira na história recente do STF. Desde que o país ganhou a atual Constituição, em 1988, o Supremo já analisou esse assunto em 1991 e em 2009, com entendimentos diferentes.

Em 1991, o STF decidiu que a prisão poderia ser decretada sem o trânsito em julgado – ou seja, sem que todos os recursos judiciais estivessem esgotados. Mas, em 2009, no julgamento de um habeas corpus específico, os ministros da Corte mudaram a jurisprudência. Entenderam que a pena só poderia começar a ser cumprida com o trânsito em julgado. Na prática, isso significava prisão apenas para condenados em terceira ou quarta instância judicial: respectivamente, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) e o STF (neste caso, quando há algum questionamento de inconstitucionalidade no processo).