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Inquérito no TSE: Jair Bolsonaro, Luís Roberto Barroso e Hamilton Mourão no TSE
O atual presidente do TSE, Luís Roberto Barroso, e o presidente Jair Bolsonaro, durante cerimônia de diplomação, em dezembro de 2018.| Foto: Valter Campanato/Agência Brasil

Desde a abertura, na noite de segunda-feira (2), de um inquérito administrativo no Tribunal Superior Eleitoral (TSE) para investigar as insistentes acusações do presidente Jair Bolsonaro de fraude no sistema eletrônico de votação, criou-se uma intensa discussão entre advogados eleitorais sobre as consequências que a investigação terá para a disputa presidencial de 2022.

A Gazeta do Povo ouviu alguns dos mais destacados entre eles, sobretudo para entender de que modo a apuração poderia contribuir para, futuramente, tirar o presidente da eleição de forma antecipada, ou mesmo cassar um segundo mandato, caso seja reeleito, por exemplo.

Dependendo das provas que forem colhidas e da gravidade do que for encontrado, há também a possibilidade de punições menores, como aplicação de multas, por exemplo.

Mas o consenso entre os eleitoralistas é que, por ora, o inquérito serve tão somente a uma investigação de delitos eleitorais que possam ter sido cometidos pelo presidente. O instrumento não pode, sozinho, acarretar uma punição efetiva, que dependeria de um processo à parte. O escopo, neste momento, é só levantar provas.

“Consequências sancionatórias não há. Não se cogita, ao menos pelo cenário de hoje, qualquer punição em decorrência do ‘inquérito administrativo’ instaurado por iniciativa da Corregedoria-Geral Eleitoral. O que haverá, segundo a portaria de instauração, é um procedimento de natureza investigatória, destinado a apurar eventuais condutas capazes de macular a normalidade ou a legitimidade do processo eleitoral vindouro. Trata-se, em resumo, de um procedimento investigatório. Nada mais”, explicou à reportagem o advogado Guilherme Barcelos, mestre em direito público pela Unisinos e membro fundador da Academia Brasileira de Direito Eleitoral e Político (Abradep).

O documento que formalizou a abertura do inquérito no TSE informa que o objetivo será “apurar fatos que possam configurar abuso do poder econômico e político, uso indevido dos meios de comunicação social, corrupção, fraude, condutas vedadas a agentes públicos e propaganda extemporânea, relativamente aos ataques contra o sistema eletrônico de votação e à legitimidade das Eleições 2022”.

Mestre em direito eleitoral pela PUC do Rio Grande do Sul e analista do Tribunal Regional Eleitoral do Maranhão (TRE-MA), Volgane Carvalho observa que todos esses delitos são de natureza eleitoral e não penal. “O inquérito administrativo tem natureza civil. Não estamos falando de crime. Não tem prisão. São ilícitos civis eleitorais. Eventuais crimes poderão ser apurados no inquérito da fake news, que tramita no Supremo Tribunal Federal”.

Significa, na prática, que eventuais ações, no futuro, baseadas no inquérito e que sejam julgadas no próprio TSE, terão impactos somente eleitorais — no caso, na disputa do ano que vem. “O que a gente vê é basicamente uma antecipação, criação de provas pré-constituídas para futuras ações em 2022. Nesse momento a gente não vai ver nada muito efetivo”, diz o analista.

Também é unânime entre os advogados que, na seara eleitoral, não há possibilidade de cassação do atual mandato de Bolsonaro, mas sim de um eventual segundo mandato, em caso de reeleição.

O prazo para apresentação de ações para cassar o atual mandato já passou e terminou em janeiro de 2019. Bolsonaro já responde a duas ações desse tipo no TSE, apresentadas em dezembro de 2018, mas com objeto distinto: suposto abuso de poder no disparo em massa de mensagens de WhatsApp, durante a campanha daquele ano, contendo “fake news” contra o PT. O novo inquérito não interfere nessas ações, que devem ser julgadas ainda neste ano, e sobre as quais não há perspectiva de condenação.

O que acontece com Bolsonaro durante o inquérito

O inquérito foi proposto e será conduzido pelo ministro Luís Felipe Salomão, que acumula no TSE a função de corregedor-geral da Justiça Eleitoral. O regimento da Corte diz que cabe a ele velar pela fiel execução das leis, tomar as providências para sanar ou evitar abusos e irregularidades, e, ainda, requisitar a qualquer autoridade colaboração para sua missão.

Assim, no curso do inquérito, ele poderá ordenar, por iniciativa própria, diligências próprias de um investigador de polícia ou de um membro do Ministério Público. Isso inclui, por exemplo, tomar depoimentos, juntar documentos, realizar perícias.

Uma diferença que facilita a investigação do TSE é que como o próprio Salomão é um juiz — ele ocupa a cadeira no tribunal da vaga reservada a ministro do Superior Tribunal de Justiça (STJ) —,  todos esses atos dependerão somente de sua vontade.

Ele dependeria de autorização do STF somente para autorizar uma medida mais invasiva — quebra de sigilos, interceptação telefônica ou busca e apreensão — caso o alvo seja o próprio Bolsonaro, em razão do foro privilegiado do presidente da República na Suprema Corte.

Aqui, cabe uma observação: as mesmas condutas de Bolsonaro poderão ser investigadas, para fins penais, no âmbito do próprio STF. Nesta segunda (2), o TSE também aprovou o envio de uma notícia-crime ao Supremo para que o ministro Alexandre de Moraes inclua o presidente no inquérito das fake news, aberto em 2019 para apurar ofensas e ameaças aos ministros.

De qualquer modo, as provas que forem levantadas na investigação do STF poderão ser compartilhadas para abastecer o inquérito do TSE e vice-versa. Os dois poderão se valer dos mesmos elementos, mas os fins são diversos: um serve para um eventual processo penal; o outro, para ações de cunho eleitoral.

Uma semelhança é que os dois inquéritos são sigilosos. Mas ainda há uma pequena diferença nesse aspecto: a investigação do TSE poderá revelar publicamente provas que já estejam documentadas e que possam servir à defesa dos investigados. É o que diz a portaria que o instaurou, aprovada por unanimidade pelos sete ministros da Corte.

E qual será o papel do Ministério Público na investigação? “O MP Eleitoral tem que participar. Mas não vai atuar como protagonista. Vai fiscalizar a legalidade dos atos”, esclarece Volgane Carvalho. Na prática, poderá opinar sobre as diligências, mas a iniciativa e a decisão final é do corregedor, Luís Felipe Salomão.

Advogada eleitoral com larga experiência no TSE, Marilda Silveira ainda lembra outro tipo de atuação do corregedor durante uma investigação administrativa: o poder de polícia. Nessa função, ele pode, segundo ela, mandar derrubar propagandas eleitorais que sejam “ilícitas na sua forma” e ligadas às urnas eleitorais. “Outdoor falando que a urna é fraudada, pode retirar. Se pagar impulsionamento de posts em rede social sobre as urnas, também”, exemplifica.

Ela ressalva que propagandas eleitorais relacionadas às urnas, que demandem uma análise do conteúdo, precisarão ser contestadas dentro de uma ação específica, chamada representação.

O que acontece com o presidente após o inquérito

É somente após o inquérito que eventuais ações contra Bolsonaro poderão ser apresentadas, com base nas provas colhidas. Todo inquérito resulta num relatório, que reúne elementos que apontam para a autoria e a ocorrência de ilícitos. Será com base neles que não só o Ministério Público, mas sobretudo outros atores poderão processar o presidente.

Nesse rol, estão partidos políticos, coligações e candidatos adversários de Bolsonaro. A possibilidade de esses agentes políticos processarem o presidente torna-se mais relevante, na avaliação de observadores, diante da postura de atual alinhamento da Procuradoria-Geral da República com Bolsonaro. No meio jurídico, ninguém espera que o procurador-geral, Augusto Aras, assim como seu indicado para atuar no TSE, o procurador-geral eleitoral, Paulo Gonet, apresentem ações duras contra o presidente.

Quanto ao tipo de ação a ser apresentado e sua respectiva consequência, isso dependerá do que for apurado. Dependendo da gravidade e do momento do julgamento pelo TSE, as punições variam.

"É muito cedo para falar acerca de punições. Porém, falando aqui em hipótese, se eventuais ações propostas forem julgadas procedentes, as punições poderão variar de multa a cassação de registro de candidatura, diploma ou [segundo] mandato [no caso de reeleição], além da sanção de inelegibilidade. Isso dependerá muito da natureza da ação eventualmente proposta, assim como das circunstâncias dos possíveis delitos eleitorais verificados”, esclarece Guilherme Barcelos, da Abradep.

“Para que fique mais claro: se ficasse reconhecida futuramente a prática de eventual propaganda eleitoral antecipada, a sanção é de multa de cinco a trinta mil reais, salvo se o valor da propaganda for maior. Quanto às condutas vedadas a agentes públicos, a sanção poderia ser de multa, de aproximados cinco a cem mil reais e, ainda, cassação de registro ou diploma, sem ignorar a inelegibilidade reflexa, isto é, decorrente da condenação. E, por fim, se abuso ficasse evidenciado, as sanções poderiam ser a cassação e a inelegibilidade-sanção”, completa o advogado.

Advogada eleitoral com larga experiência no TSE, Marilda Silveira cogita, nesse ponto, duas possibilidades. A mais difícil, segundo ela, seria retirar Bolsonaro da disputa antes da eleição, marcada para outubro do ano que vem. Isso exigiria a demonstração de que suas declarações contra as urnas eletrônicas prejudicariam, de forma antecipada, a normalidade do próprio pleito.

“A gente está longe, mas isso pode afetar o processo eleitoral no futuro. No sentido de que essas acusações poderiam interferir na vontade do eleitor, fazendo que ele acreditasse numa hipótese de fraude. O que, ao fim, serve para beneficiar o presidente Jair Bolsonaro. É uma forma de convencimento. Isso pode ser entendido como uma forma de deturpar a vontade do eleitor. E ele faria isso usando sua condição de presidente da República”, afirma a advogada.

Ela lembra que o TSE nunca retirou da disputa um candidato à Presidência em razão de um discurso e de atitudes que configurem abuso de poder político e econômico no período anterior à campanha eleitoral.

No caso do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva, o TSE rejeitou seu pedido de registro de candidatura em 2018 porque ele já havia sido condenado criminalmente antes, no âmbito da Lava Jato, por um órgão colegiado, o que o enquadrou na Lei da Ficha Limpa.

Entre os advogados, há quem cogite a possibilidade de Bolsonaro também ser barrado pela Lei da Ficha Limpa, caso o próprio TSE o condene antes, numa ação por abuso de poder, baseada na investigação.

É o que está previsto na alínea “h” da norma, que diz que são inelegíveis “os detentores de cargo na administração pública direta, indireta ou fundacional, que beneficiarem a si ou a terceiros, pelo abuso do poder econômico ou político, que forem condenados em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, para a eleição na qual concorrem ou tenham sido diplomados, bem como para as que se realizarem nos 8 (oito) anos seguintes”.

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