O Supremo Tribunal Federal (STF) retoma, nesta quinta-feira (7), o julgamento sobre a legalidade da prisão em segunda instância com um placar de 4 a 3 a favor da prisão antecipada. O assunto divide a Corte e a tendência é que o placar termine 5 a 5, cabendo ao presidente do Supremo, Dias Toffoli, o voto de minerva. A expectativa é que ele vote contra a prisão antes do trânsito em julgado, mas o ministro vem dando sinais trocados nos últimos dias sobre qual será a sua decisão. O julgamento começou no dia 17 de outubro e já vai para a quarta sessão plenária.
Inicialmente, a grande expectativa do julgamento era o voto da ministra Rosa Weber. Ela sempre foi contra a prisão em segunda instância, mas votou a favor em 2018, quando o assunto foi tratado no habeas corpus preventivo do ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT). Na ocasião, porém, Rosa disse que só estava votando a favor da prisão por respeitar o precedente do plenário, mas que pessoalmente é contra essa possibilidade.
Agora, porém, o STF julga três Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) sobre o tema, que não dizem respeito a nenhum réu específico, mas trata o assunto de forma abstrata. Na última sessão antes, Rosa votou contra a prisão em segunda instância, acompanhando os ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski. Já votaram a favor da prisão antes do trânsito em julgado os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso e Luiz Fux.
Se a prisão em segunda instância for vetada pelo STF, 4.895 presos podem ser beneficiados, segundo o Conselho Nacional de Justiça (CNJ). Entre eles, 32 condenados na Operação Lava Jato, como o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva.
Toffoli deve desempatar placar sobre prisão em segunda instância
O julgamento será retomado com o voto da ministra Cármen Lúcia. Em seguida votarão Gilmar Mendes, Celso de Mello e Dias Toffoli. Cármen deve se juntar aos ministros que votaram a favor da prisão após condenação em segunda instância. Já os ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello devem ser contra essa possibilidade.
O julgamento deverá chegar empatado às mãos de Toffoli, que é o último a votar, por ser o presidente do tribunal. O ministro, historicamente, é contra a prisão em segunda instância, mas ele disse no final da última sessão de julgamento que ainda não tinha terminado seu voto e deu a entender que poderia mudar de ideia.
"Estou ainda pensando meu voto. Estou, como o ministro Marco Aurélio sempre costuma dizer, aberto a ouvir todos os debates", disse Toffoli. "Muitas vezes o voto nosso na presidência não é o mesmo voto, pelo menos eu penso assim, em razão da responsabilidade da cadeira, não é um voto de bancada. É um voto que tem o cargo da representação do tribunal como um todo", completou o ministro.
Proposta para evitar prescrição como alternativa
Depois da declaração, porém, Toffoli enviou ao Congresso uma sugestão que altera as regras para prescrição de crimes, o que foi interpretado como uma sinalização de que irá mesmo votar contra a prisão em segunda instância, mas que está ofertando algo em troca. A proposta é vista como um “plano B” para evitar a impunidade no caso de o STF proibir a prisão antecipada para cumprimento de pena.
O presidente do STF propõe alterar o Código Penal e determinar que "enquanto pendente de julgamento os recursos especial [no STJ] ou extraordinário [no STF] ou os respectivos agravos", o prazo de prescrição ficará "congelado". Na prática, a proposta suspende o cálculo da prescrição, que deixaria de ser contado, após condenação em segunda instância, enquanto o processo aguarda julgamento de recursos no STJ e no STF.
Prisão em terceira instância
Outra possibilidade que ainda pode surgir por meio de Toffoli é a possibilidade de prisão após julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) – uma espécie de terceira instância.
O ministro já defendeu, em outras oportunidades, que a prisão poderia ser autorizada a partir de uma condenação pelo STJ. Ainda não está claro se a proposta será aceita pelos demais ministros. Relator da Lava Jato na Suprema Corte, o ministro Edson Fachin disse nesta quarta-feira (6) ver com bons olhos essa possibilidade.
"A tese que ao invés da segunda instância, transferiria para a terceira instância, se aproxima da tese que tenho sustentado. Ela admite que não é necessário o trânsito em julgado. Vejo (com simpatia)”, disse Fachin. Mas a proposta encontra resistências.
Antes mesmo de a ideia ser colocada oficialmente em discussão, o relator das ADCs já se posicionou contra a prisão após condenação do STJ. Para Marco Aurélio, “não há espaço para meio termo”. O ministro disse que essa previsão faria com que o STJ fosse equiparado ao STF, o que não é possível.
Pressão do Congresso
Nas últimas semanas, o Congresso tem pressionado o presidente do STF em relação ao julgamento. Assim que Toffoli anunciou que o Supremo julgaria as ADCs, o presidente da Comissão de Constituição e Justiça (CCJ) da Câmara, deputado Felipe Francischini (PSL-PR), desengavetou uma proposta de emenda à Constituição (PEC) que prevê a prisão em segunda instância. O projeto, porém, pode encontrar resistência e pelo menos dois ministros do STF já afirmaram que o tema é cláusula pétrea, ou seja, não pode nem sequer ser deliberado pelo Congresso.
Na segunda-feira (4), um grupo de senadores esteve no Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que também é presidido por Toffoli, para entregar uma carta de apoio à manutenção da prisão de condenados em segunda instância. O documento tem as assinaturas de 43 dos 81 senadores.
Presente na reunião, o senador Marcos do Val (Podemos-ES) postou nas redes sociais que acredita que o Supremo vai proibir a prisão em segunda instância. “O sentimento que tivemos é que o STF irá votar pelo aguardo do trânsito em julgado, derrubando, assim, a prisão em segunda instância”, disse o senador. “Portanto, caberá ao Congresso a alteração no Código Penal ou na própria Constituição Federal”, completou.
Na Câmara, também há um movimento para pressionar Toffoli. O deputado federal Capitão Augusto (PL-SP), líder da Bancada da Bala, liderou a coleta de assinaturas pela defesa da prisão em segunda instância. Um documento foi entregue a Toffoli nesta quarta-feira (6), com 75 assinaturas de parlamentares favoráveis à prisão antecipada.
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