Fim ou confirmação da demissão sem justa causa?

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Um assunto sem decisão de­­­­finitiva do Supremo Tri­­­­bu­­­nal Federal (STF) e que tem cau­­­sado apreensão em em­­­­­pre­­­­sários brasileiros é a pos­­­­sibilidade do fim das res­­­cisões sem justa causa de contrato de trabalho, caso o texto da Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho (OIT) volte a ser aplicado.

O Brasil deixou a Con­­­­venção 158 por meio do Decreto 2.100/96, mas entidades sindicais ajuizaram Ação Direta de In­­­constitucionalidade contra a medida, ainda não julgada pelo STF.

Na visão das entidades sindicais, caso o Decreto seja declarado inconstitucional, passaria a valer a proibição da rescisão imotivada. Mas, confirmando-se tal hipótese, estaria convalidada a norma internacional e, pela via indireta, o fim do poder diretivo dos empregadores, em relação ao término imotivado dos contratos de trabalho?

Se a resposta a esse questionamento for positiva, seria o caso de perguntar se o regime de contribuições ao FGTS também estaria encerrado. Essa questão relacionada ao FGTS tem sua relevância porque a lei o instituiu como uma reserva técnica, subvencionada pelo empregador, destinada justamente a indenizar o trabalhador na eventual demissão sem justa causa, já que a legislação da época impunha restrições para rompimento do vínculo de emprego (estabilidade decenal).

Portanto, antes de se temer o resultado do julgamento da Ação Direta de Inconstitu­­­cio­­­nalidade proposta contra o De­­­creto 2.100/96, é preciso notar que a recepção da Convenção 158 da OIT não cria regime geral de estabilidade, já que não pode divergir de matéria especificamente regulada pela Consti­­­tuição Federal.

E essa assertiva decorre do artigo 7.º, I, da CF/88, por muitos invocado como fonte de convalidação da norma internacional, que, contrário senso, dá outra solução à controvérsia. Isso porque, aquela regra indica expressamente que, embora o legislador constituinte tenha optado por assegurar a "relação de emprego protegida contra a despedida arbitrária ou sem justa causa", ele também deliberou que a matéria seria regulamentada por "lei complementar, que preverá indenização compensatória".

Assim, parece evidente que nosso ordenamento jurídico, através da Lei Maior, já fez a sua escolha em relação ao tema, optando por estabelecer a possibilidade de pagamento de indenização, sendo inadmissível sua revogação, por meio de regramento estrangeiro. Ajuste-se a tal afirmação, o fato de que, no Ato das Dis­­­posições Consti­­­­tucionais Tran­­­sitórias, o legislador fez nova menção ao assunto, deixando claro no artigo 10, I, que a regra protetiva contra a "despedida arbitrária ou sem justa causa", ficaria "limitada (...) ao aumento, para quatro vezes da porcentagem prevista no artigo 6.º, caput, § 1.º , da lei 5.107, de 13 de setembro de 1996". E essa lei, nada mais é do que a regra que instituiu o regime do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, que na origem previu apenas uma multa de 10%, contra a dispensa desmotivada, majorada após a constituinte para 40% (art. 18, Lei n.º 8.036/1990, posteriormente alterado pela Lei n.º 9.491/1997).

Com isso, parece claro que a recepção dessa regra internacional deverá obrigatoriamente se adequar aos limites impostos pela legislação brasileira, que admite a demissão imotivada e estabelece indenização de 40%, sobre o total dos valores depositados junto à conta vinculada ao FGTS.

A confirmação dessa solução pode ser observada no próprio texto da Convenção 158 (artigo 10), ao ressalvar que "se em virtude da legislação e da prática nacionais" não for possível anular o término e propor a readmissão do trabalhador, poderá ser ordenado "o pagamento de indenização adequada ou outra reparação".

A responsabilidade, agora, ficará nas mãos dos operadores do Direito a quem incumbirá proteger a Constituição Fe­­­­­deral, já que admitida ou não no ordenamento jurídico pátrio, integral ou parcialmente, a Convenção 158 da OIT não poderá derrogar direitos constitucionais já consagrados.

*Cassiana de Aben-Athar Pires Gomes e Michely Ximenes da Silva Furlan são advogadas especializadas na área de Direito do Trabalho, sócias do escritório Aragon & Aben-Athar Advogados Associados (cassiana@aragon.adv.br / michely@aragon.adv.br).