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Plantações de maconha encontradas durante uma operação policial em Terra Alta, no Pará.| Foto: Leonardo Santana/Polícia Civil.
Plantações de maconha encontradas durante uma operação policial em Terra Alta, no Pará.| Foto: Leonardo Santana/Polícia Civil.| Foto: Leonardo Santana/Polícia Civil

Invariavelmente, as discussões sobre a legalização das drogas envolvem aspectos relacionados à repressão do tráfico de substâncias ilícitas e, para os defensores da legalização, o argumento central é o de que a chamada “guerras às drogas” é uma política ineficiente, que gera “encarceramento em massa” e violência, de modo que o único caminho seria o fim da proibição. Assim, afirmam, não mais teríamos milhares de presos e o tráfico seria diminuído.

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O argumento é sedutor, especialmente porque o tráfico de drogas no Brasil é fonte de inúmeros problemas sociais. Mas, uma vez mais, como temos feito ao longo dessa série de artigos, gostaríamos de trazer algumas reflexões para demonstrar o desacerto da premissa do argumento, bem como da solução proposta pelas pessoas que defendem que a legalização das drogas, qual seja, que a liberação é o caminho quase mágico para o fim da propalada “guerra às drogas”.

A legalização não diminui o poder do tráfico, nem a criminalidade

De partida, é preciso desmistificar a afirmação de que a legalização das drogas diminuirá o poder do tráfico e, com isso, os números da criminalidade. Nesse especial, o lobby da legalização afirma que, sendo as drogas legalizadas, o tráfico não mais ocuparia este mercado, levando à diminuição de seu poderio (inclusive econômico). A tese desconsidera a realidade.

Primeiro, embora não dito explicitamente, essa afirmação parece partir do pressuposto de que eventual legalização no Brasil se daria de modo radical, pois precisaria abarcar todas as drogas e não apenas a maconha, sob pena de se permitir ao tráfico o rebalanceamento das suas receitas, mediante a venda de outras substâncias.

Mas ainda assim, as experiências internacionais já analisadas no texto anterior demonstram que a legalização não diminuiu as vendas do tráfico nos países que a adotaram, especialmente porque o mercado ilegal continuará atendendo àqueles que não se enquadram nos requisitos de aquisição da droga legalizada, ou mesmo simplesmente porque a droga ilegal (não tributada e não sujeita a controles) ordinariamente será mais barata. Aliás, é exatamente isso que ocorre, por exemplo, com o cigarro. Embora legalizado, o contrabando, em números de 2018, corresponde a 54% do mercado do tabaco no Brasil, segundo levantamento do Ibope. Essa realidade, inclusive, não é exclusividade brasileira, embora aqui o contrabando tenha índices mais altos. No Canadá, em dados no ano 2000, o cigarro contrabandeado correspondia a 30%; no Reino Unido, a fatia do contrabando corresponde a 22%. O que nos faz pensar que com as drogas seria diferente? De fato, não será.

Além disso, a hipótese de que a legalização diminui o poder do tráfico desconsidera que o crime organizado no Brasil, atualmente, não tem o tráfico de drogas como única fonte de receita. Há uma gama enorme de atividades com as quais as facções que dominam o tráfico estão relacionadas, como o próprio contrabando de cigarros, o tráfico de armas, roubos a instituições financeiras (“novo cangaço”), roubo de carga, dentre outros. Há, outrossim, notícias de que o tráfico, especialmente no Rio de Janeiro, uniu-se a milicianos, formando as “narco milícias” e com isso, diversificou ainda mais sua atividade econômica, lucrando com a extorsão de moradores (“taxa de segurança”); exploração de serviços clandestinos de gás de cozinha, internet, TV a cabo e transporte coletivo; construções ilegais e respectivo aluguel.

Logo, a legalização das drogas, não implicará em redução do poder do tráfico, especialmente porque o consumo no mercado ilegal não tende à diminuição, e pela existência de várias outras fontes de renda para o crime organizado.

Decorrência disso, é o equívoco da afirmação de que a descriminalização das drogas levará à redução dos números da criminalidade. Como já mencionado, o crime organizado no Brasil já não é dependente exclusivamente do tráfico de drogas, o que impede a correlação automática.

Ademais, este mesmo fenômeno impede que se aponte uma possível redução dos confrontos entre facções, com consequente redução na criminalidade, pois, face à própria diversificação das atividades criminosas, o enfrentamento entre diferentes grupos criminosos passou a ser muito mais uma disputa territorial do que uma disputa vinculada ao tráfico de drogas, exclusivamente.

Assim, é falacioso o argumento de que a legalização das drogas seja uma solução para o problema da criminalidade no Brasil.

O criminoso não é vítima

Em verdade, esse argumento de que as altas taxas do crime são decorrência da criminalização das drogas tem por pressuposto considerar o criminoso uma vítima do sistema repressivo, desconsiderando um traço muito relevante do fenômeno criminal: a ação criminosa é, em grande medida, decorrente de uma ação deliberada do agente, que voluntariamente anuiu em agir em desconformidade com a lei. Culpa-se o Estado, e não aquele que conscientemente decidiu violar a lei!

Ora, não se deve inverter a lógica do fenômeno criminoso e terceirizar a culpa pelo crime, atribuindo-o à repressão estatal. Faria algum sentido, por exemplo, imputar o aumento no número de roubos à criminalização da conduta?

Imagine o leitor o que pensaria a população se um candidato a cargo público tivesse como mote de campanha a diminuição dos casos de corrupção mediante a descriminalização da conduta. Faria sentido? É óbvio que não! E por qual razão esta lógica pode servir para a proibição das drogas ilícitas?

De fato, pensando o fenômeno sob bases racionais, o aumento da criminalidade deve ser creditado não à proibição das drogas em si, mas a outros fatores concretos, como a ineficiência e leniência do sistema de Justiça e a impunidade, as quais têm repercussão direta na própria decisão do agente criminoso em desrespeitar a lei. Cabe lembrar aqui a “premissa de Becker”, para quem “os agentes criminosos, em suas condutas, estão imbuídos de uma profunda racionalidade, a qual, em última instância, se baseia na ponderação de custos e benefícios”.[1]

É necessário, portanto, avaliarmos como está estabelecida hoje a relação de custos e benefícios para as pessoas que se colocam em posição de violação à Lei de Drogas, para investigarmos se há incentivo ou um desestímulo à prática da conduta proibida.

Nesse contexto, deve-se estabelecer como premissa que a Constituição de 1988, conforme art. 5º, incisos XLIII[2] e LI[3] e art. 243[4], “definiu que a política criminal de drogas no Brasil exigiria adequada repressão, determinando a criminalização das condutas e, quando menos, apontando para a necessidade de coerência do sistema penal, no sentido de ver o tráfico de drogas punido de forma mais severa do que crimes que não tiveram nenhum status constitucional”[5].

Mas ao contrário do que determina a Constituição, que traz verdadeiro dever de proteção ativa (ou vedação à proteção deficiente), o que se tem visto na prática é o completo enfraquecimento dos mecanismos legais necessários ao adequado enfrentamento da criminalidade organizada voltada ao tráfico de drogas. Segundo Marcelo Schirmer Albuquerque, “todas as iniciativas de recrudescer o tratamento penal e processual penal dado ao comércio de entorpecentes, mesmo contando com importante apoio da sociedade e da comunidade internacional, foram sucessivamente minadas por interpretações enviesadas, forjadas ou reforçadas no seio do Supremo Tribunal Federal”.[6]

Nesse sentido, pode-se citar a declaração de inconstitucionalidade da imposição de cumprimento de pena em regime integralmente fechado (prevista no art. 2º, §1º da Lei de Crimes Hediondos), hoje materializada na Súmula Vinculante nº 26[7], ou em regime inicialmente fechado (inserida no art. 2º, §1º da Lei 8.072/90 pela Lei 11.464/2007), objeto de decisão em sede de repercussão geral[8]; a declaração de inconstitucionalidade da vedação de liberdade provisória para o tráfico, constante do art. 44 da Lei 11.343/06[9]; e o afastamento da hediondez do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei de Drogas)[10]-[11].

Assim, “é incorreta a premissa de que a justiça criminal é severa no combate às drogas”[12]. Não obstante devesse sê-lo, por força do comando constitucional, houve, em verdade, um quadro de completo enfraquecimento dos mecanismos de efetiva repressão ao tráfico, ao longo dos anos, a nos permitir a conclusão de que a propalada “guerra às drogas”, invés de fracassada, restou praticamente esvaziada por uma interpretação laxista[13] das normas próprias.

Enfraquecidos os mecanismos jurídicos propícios ao enfrentamento da ameaça, restam-nos as cenas de combate explícito entre traficantes e as forças policiais nas favelas brasileiras. Os criminosos envolvidos nesses embates, como demonstrou o evento recente na favela do Jacarezinho, no Rio de Janeiro, são “clientes” contumazes do combalido sistema de Justiça, e portam não apenas armamento digno de forças especiais, mas também extensas fichas criminais e a certeza de que podem agredir de forma destemida os agentes do Estado, pois ainda assim gozarão da mais completa impunidade, inclusive com o apoio da grande mídia.

É preciso deixar claro que mortes não são desejadas, mas o Estado não pode se furtar a exercer sua função mais básica, de garantia da ordem mediante o uso legítimo da força, quando um verdadeiro poder paralelo se instala em comunidades brasileiras, disseminando o medo aos moradores. No México, por exemplo, a política de não enfrentamento adotada pelo Presidente Andrés Manuel López Obrador (conhecida pela expressão “hugs, not bullets”) não arrefeceu as ações dos cartéis de droga, ao contrário. O violento cartel Jalisco sequestrou vários membros de uma força policial de elite no estado de Guanajuato, torturando-os para obter nomes e endereços de outros policiais. Após, passou a caçar e matar esses agentes policiais em suas casas, nos dias de folga, na frente de suas famílias.

Não é difícil concluir que a política de não enfrentamento não entrega paz, senão a rendição do Estado e a maximização do poder do tráfico. É preciso, portanto, desmistificar a ideia de que o tráfico não pode ser derrotado por uma política firme do Estado: o desequilíbrio da equação custo-benefício é pressuposto para que o criminoso se desencoraje no descumprimento da lei, e para isso, deve ter reais perspectivas de punição e de perda do proveito do crime. Do contrário, estar-se-á diante de uma guerra assimétrica, em que o vencedor será sempre o tráfico e a vítima, a sociedade.

O Brasil prende demais?

Outrossim, é necessário desmistificar um outro aspecto da chamada “guerra às drogas”: o de que o Brasil prende demais!

Antes de tudo, é preciso diferenciar o chamado “encarceramento em massa” e a “superpopulação carcerária”. O primeiro significa que se prende muito, ou forma desarrazoada. O segundo fenômeno decorre da existência de mais presos que vagas nos presídios, o que leva a uma superlotação dos estabelecimentos prisionais. Essa última situação, aliás, ocorre de fato no país, em razão do baixíssimo investimento na construção de presídios. Para se ter uma ideia, entre 2006 e 2015, o governo federal reduziu em 49,2% os gastos com o sistema prisional brasileiro, ao passo que os números de criminalidade aumentaram consideravelmente, gerando mais presos. E se há mais presos, mas não há novos espaços onde estes serão recolhidos, a consequência inescapável é a superlotação. Mas isso, como dito, não permite a conclusão de que o Brasil prende muito!

Essa hipótese já foi desconstruída pelo Promotor de Justiça Bruno Carpez, em artigo que descreve os resultados de estudo apresentado no I Congresso Brasileiro da Escola de Altos Estudos em Ciências Criminais, no qual se comparou os dados de 2014 do relatório do INFOPEN (Ministério da Justiça) e do CNMP. O estudo apontou severa divergência entre as duas bases de dados, atribuída, por exemplo, ao fato de que enquanto CNMP classifica como “presos” os presos provisórios e aqueles submetidos a regime fechado, o INFOPEN inclui na conta pessoas submetidas a regimes aberto e semiaberto.

A diferença é sensível. Pelo INFOPEN, em 2014 o Brasil tinha 622.000 “presos”, o que colocava o país como 5ª maior população carcerária mundial (em números absolutos, sem considerar que o país tem a 6ª maior população do mundo). Já para o CNMP, no mesmo ano o Brasil tinha 456.108 presos.

Pelos números do CNMP, o Brasil passa a configurar na 60ª posição mundial e na 8ª posição da América do Sul (13 países), com 224 presos a cada 100.000 habitantes. Nota-se que a taxa europeia é de 192 presos por100 mil habitantes. Além disso, ainda segundo a análise de Carpez, “o país ocupa a 117ª posição em número de presos provisórios para cada 100.000 habitantes”, com “percentual de 26% para presos provisórios sem julgamento há mais de 90 dias, critério praticamente similar ao adotado pelos demais países.”

E nem se diga que no Brasil há prisão de usuários de drogas em excesso, já que a legislação brasileira que criminaliza as drogas (Lei 11.343/2006) não prevê a pena de prisão (“despenalização”) do porte de drogas para consumo (art. 28), prevendo apenas a sujeição a penas restritivas de direito.[14] Além disso, o art. 28, §2º da Lei de Drogas prevê que na distinção entre o tráfico e o uso “o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”, sendo essencial a análise do caso concreto, especialmente porque não há bases científicas suficientes para se determinar uma quantidade objetiva que indique o porte para uso, inclusive por conta da variação de tolerância com a droga entre um usuário e outro.

Outro dado interessante: apenas no segundo semestre de 2014, enquanto 279.912 pessoas ingressaram no sistema prisional, saíram praticamente 200.000 pessoas, o que demostra que, se o Brasil prende muito, ele também solta demais, o que acaba estimulando a prática de novos crimes, dado o baixíssimo risco de consequências efetivas.

Corrobora essa estatística levantamento realizado pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, com o objetivo de avaliar os impactos da liberação de presos durante o período da pandemia da Covid-19 no ano de 2020. Apurou-se que “entre 16 de março e 31 dezembro de 2020, com fundamento na Portaria Conjunta nº 19/2020, firmada pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais e pelo Poder Executivo Estadual, foram liberados 12.385 presos” e que “no mesmo período, foram identificadas 11.082 ocorrências policiais envolvendo os presos liberados; 4.167 presos foram responsáveis pela totalidade dos registros, o que indica que 33,65% dos presos liberados se envolveram em novos crimes. Desses, 55,54% se envolveram em mais de uma ocorrência”. E em relação aos crimes praticados pelos presos liberados, a maior parte decorreu do tráfico de drogas, com 845 ocorrências; seguido do furto, com 791 casos; ameaça, com 536; roubo com 396; lesão corporal, com 331 e homicídio, com 200.

Mesmo quando se avaliam os resultados das condenações por tráfico, ainda assim o argumento de “encarceramento em massa” não se sustenta. Segundo levantamento realizado pelo Promotor de Justiça Octahydes Ballan Júnior[15], entre janeiro e agosto de 2017, na comarca de Palmas/TO, foram distribuídas 122 ações penais sobre tráfico, que resultaram em 98 condenações. Dessas, em 54 (55%) foi reconhecida a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado (art. 33, §4º, Lei 11.343/2006). E prossegue a análise:

“Dos 62 condenados beneficiados com a diminuição de pena, 27, algo próximo de 43,54% receberam a pena mínima e a redução máxima, com uma sanção final de 1 ano e 8 meses, em regime aberto, com substituição da pena corporal por restritivas de direitos […]. Somente 20 condenados não tiveram sua pena corporal substituída por restritivas de direitos e, dos 62, somente 9 foram condenados a cumprir a sanção em regime inicial fechado, o que corresponde a 14,51%. Ainda assim, por se tratar de crime privilegiado, a progressão ocorrerá com o cumprimento de 1/6 da reprimenda, haja vista o afastamento dos rigores da Lei de Crimes Hediondos pelo Supremo Tribunal Federal […].”

Se isso é punitivismo exacerbado, sabe-se lá o que seja laxismo…

Portanto, a conclusão a que se chega é que, diversamente da hipótese de encarceramento em massa, o Brasil prende muito menos do que se imagina, e quando prende, dada a leniência com o crime, o criminoso não permanece no cárcere, retroalimentando um ciclo vicioso de prática de novos delitos, estimulado pelo ganho financeiro facilitado e com baixa perspectiva de punição efetiva.

O equívoco do argumento de que a criminalização das drogas gera prisões em excesso não é exclusividade da realidade brasileira. As estatísticas americanas mostram que a chance de prisão é de um em cada onze mil a doze mil cigarros de maconha fumados e a probabilidade de ser preso durante um ano de consumo mensal é de cerca de 3% para adultos e 6% para adolescentes.[16] Além disso, segundo Levantamento de Detentos em Instalações Federais e Penitenciárias, de 1997, o "número de usuários de maconha na prisão [apenas] pelo uso [de maconha] é talvez de 800 a 2.300 indivíduos ou por ordem de 0,1 a 0,2% de todos os presos"— números consistentes com análises prévias divulgadas pelo Escritório de Política Nacional de Controle de Drogas.[17]

Em síntese, o adequado tratamento do fenômeno do tráfico não passa pela legalização das drogas, o que apenas aumentaria os efeitos sociais nefastos decorrentes do comércio de drogas ilícitas. O caminho já está previsto na Constituição de 1988, que impôs ao Estado uma política em relação ao tráfico mais firme do que a dispensada a outros delitos, apta a desestimular a prática do crime. Espera-se que este mesmo Estado destinatário desse dever de proteção, a pretexto de fazer cumprir a Constituição, pare de esvaziá-la, em prol de compreensões ideológicas que favorecem apenas a pequena parcela da população brasileira que insiste em se colocar em rota de colisão com as leis.

* Lucas de Morais Gualtieri é Procurador da República. Ex-membro auxiliar do Procurador-Geral da República na Secretaria da Função Penal Originária no Supremo Tribunal Federal (2018). Membro Auxiliar da Procuradoria-Geral da República na Assessoria Jurídica Criminal no Superior Tribunal de Justiça. Coordenador do Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado do Ministério Público Federal em Minas Gerais. Pós-Graduado em Controle, Detecção e Repressão a Desvios de Recursos Públicos (UFLA); Pós-Graduado em Direito Público (UNIDERP). Bacharel em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Estado de Minas Gerais.

[1] VIAPIANA, L. T. Economia do crime: uma explicação para a formação do criminoso. Porto Alegre: Age, 2006, p. 37.

[2] Art. 5º. […] XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura , o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

[3] Art. 5º. […] LI - nenhum brasileiro será extraditado, salvo o naturalizado, em caso de crime comum, praticado antes da naturalização, ou de comprovado envolvimento em tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, na forma da lei;

[4] Art. 243. As propriedades rurais e urbanas de qualquer região do País onde forem localizadas culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou a exploração de trabalho escravo na forma da lei serão expropriadas e destinadas à reforma agrária e a programas de habitação popular, sem qualquer indenização ao proprietário e sem prejuízo de outras sanções previstas em lei, observado, no que couber, o disposto no art. 5º.
Parágrafo único. Todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e da exploração de trabalho escravo será confiscado e reverterá a fundo especial com destinação específica, na forma da lei.

[5] BALLAN JÚNIOR, Octahydes. “Guerra às Drogas no Brasil: Entre Mitos e Realidades”. In Segurança pública: Os desafios da pós-modernidade. Organizadores: Antônio Henrique Graciano Suxberger… [et al.]. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 328.

[6] ALBUQUERQUE, Marcelo Schirmer. “A Lei Antidrogas pelo STF: Mutilações (In) Constitucionais”. In Sereis Como Deuses: O STF e a subversão da Justiça. Organizadora: Cláudia Rodrigues de Morais Piovezan. Londrina: Editora E.D.A. - Educação, Direito e Alta Cultura, 2021, p. 154.

[7] “Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”

[8] ARE 1052700 RG, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 02/11/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-018 DIVULG 31-01-2018 PUBLIC 01-02-2018.

[9] RE 1038925 RG, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2017, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-212 DIVULG 18-09-2017 PUBLIC 19-09-2017.

[10] HC 136886, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 18/04/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-171  DIVULG 03-08-2017  PUBLIC 04-08-2017.

[11] Esses exemplos concretos são trazidos por Octahydes Ballan Júnior e Marcelo Schirmer Albuquerque nos textos já referenciados.

[12] BALLAN JÚNIOR, Octahydes. Guerra às Drogas no Brasil: Entre Mitos e Realidades. In Segurança pública: Os desafios da pós-modernidade. Organizadores: Antônio Henrique Graciano Suxberger… [et al.]. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, p. 330.

[13] O termo “laxismo penal” se refere à “tendência a propor a) solução absolutória, mesmo quando as evidências do processo apontem na direção oposta, ou b) punição benevolente, desproporcional à gravidade do delito, às circunstâncias do fato e à periculosidade do condenado, tudo sob o pretexto de que, vítima do fatalismo socioeconômico, o delinquente sujeita-se, quando muito, a reprimenda simbólica”. (DIP, Ricardo; MORAES JR. Volney Corrêa de. Crime e Castigo: Reflexões politicamente incorretas. São Paulo: Editora Lepanto, 2018, p. 22)

[14] RE 430105 QO, Relator(a): SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004  DIVULG 26-04-2007  PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523.

[15] BALLAN JÚNIOR, Octahydes. Guerra às Drogas no Brasil: Entre Mitos e Realidades. In Segurança pública: Os desafios da pós-modernidade. Organizadores: Antônio Henrique Graciano Suxberger… [et al.]. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2019, pp. 338-340.

[16] Kilmer, B. et al. (2010). Altered state? Assessing how marijuana legalization in California could influence marijuana consumption and public budgets. RAND Drug Policy Research Center.

[17] Bureau of Justice Statistics. (2004). Data collection: Survey of inmates.

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