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Os chefes dos três Poderes: Renan Calheiros, presidente do Congresso Nacional; Cármen Lúcia, presidente do STF; e Michel Temer, presidente da República. | Wilson Dias/Agência Brasil
Os chefes dos três Poderes: Renan Calheiros, presidente do Congresso Nacional; Cármen Lúcia, presidente do STF; e Michel Temer, presidente da República.| Foto: Wilson Dias/Agência Brasil

Duas decisões recentes do Supremo Tribunal Federal (STF) trouxeram à tona o debate sobre o ativismo judicial praticado pela corte. Em um dos casos foi decidido se praticar aborto até o terceiro mês de gestação seria ou não crime e, no outro, a possibilidade de um réu substituir o presidente da República. Os resultados desses julgamentos chamam a atenção para o fato de o STF estar, cada vez mais, fazendo uma interpretação para além do texto constitucional, o que leva a refletir se ele não estaria atuando na esfera do Poder Legislativo.

O ministro Luiz Fux falou da questão durante o 10.º Encontro Nacional do Poder Judiciário, organizado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), na última segunda-feira (5). Segundo ele, o Poder Judiciário só faz isso porque há omissão do parlamento. “Há várias questões em relação às quais o Judiciário não tem capacidade institucional para solucionar. É uma questão completamente fora do âmbito jurídico. Mas, mesmo assim, temos que decidir. E por que temos que decidir? Porque a população exige uma solução.”

Omissão

Há sim questões que sofrem com a omissão do parlamento, como a reforma política, por exemplo. “A que foi feita até o momento é toda em cima de decisões judiciais. O Poder Legislativo que está eleito não vai mudar para não correr o risco de não ser reeleito. A Lei da Ficha Limpa, em que pese o fato de ter sido de iniciativa popular, só passou a valer mesmo depois de uma decisão do STF. A própria regulamentação da questão do processo de impeachment passou por lá. A fidelidade partidária teve decisão que passou pelo STF. Todas essas questões envolvem o Judiciário”, explica Cláudio Araújo Pinho, professor de Direito Constitucional da Fundação Dom Cabral de Belo Horizonte.

“O STF, assim como qualquer juiz, não se prende à literalidade das leis. Eles podem, e é desejável que muitas vezes possam fazer, um processo de interpretação mais complexo. Às vezes porque a literalidade é insuficiente. E isso é consensual na comunidade e jurídica.”

Rubens Glezer, professor de direito constitucional

Contudo existem outros assuntos que já possuem lei, ou seja, o legislador já se manifestou a respeito, como é o caso da criminalização do aborto. De acordo com os artigos 124 e 125 do Código Penal, o aborto é crime quando provocado pela gestante ou com seu consentimento ou quando provocado por terceiro, sendo que a prática não é punida em duas situações: se não há outro meio de salvar a vida da gestante; ou no caso de gravidez resultante de estupro.

Conheça a lei

Código Penal

Aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento

Art. 124 - Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque: (Vide ADPF 54)

Pena - detenção, de um a três anos.

Aborto provocado por terceiro

Art. 125 - Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena - reclusão, de três a dez anos.

Art. 126 - Provocar aborto com o consentimento da gestante: (Vide ADPF 54)

Pena - reclusão, de um a quatro anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de quatorze anos, ou é alienada ou debil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)

Aborto necessário

I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

Aborto no caso de gravidez resultante de estupro

II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

Mesmo assim, a 1.ª Turma do STF em 29 de novembro, durante o julgamento de um habeas corpus – o que significa que vale apenas para as partes envolvidas – proferiu uma decisão em que aborda um tema que nem era suscitado na ação. Nesse caso, o ministro Roberto Barroso, após pedir vista do processo em agosto, apresentou em seu voto a tese de que aborto praticado até o terceiro mês de gestação não pode ser considerado crime, mesmo que o Código Penal assim o faça. Acompanharam o voto apenas outros dois dos cinco ministros que compõem a turma: Edson Fachin e Rosa Weber.

Preço social

“Essas questões todas deveriam, realmente, ser resolvidas pelo Parlamento. Mas acontece uma questão muito singular. O Parlamento não quer pagar o preço social de decidir sobre o aborto, sobre a união homoafetiva e sobre outras questões que nos faltam capacidade institucional”, justificou Fux no evento de que participou no início do mês.

O advogado e mestrando em direito Constitucional pela USP João Paulo Jacob em certa medida concorda com Fux. “Essa atividade judiciária maior é decorrente de um parlamento desacreditado pela população e pelo fato de o Poder Legislativo se omitir das grandes questões nacionais. É óbvio que assim a Justiça fica cada vez mais demandada, e a Justiça não pode se eximir de algo quando é acionada. Ela tem de dar respostas constitucionais para questões jurídicas para as quais é demandada”, ressalta.

Outro ponto destacado por Jacob é a formação acadêmica dos ministros que compõem a corte atualmente, com um viés mais progressista, ao contrário do Congresso Nacional que seria mais conservador. “O Barroso, por exemplo, tem formação nos EUA, portanto tem uma visão mais americanizada do direito constitucional. Lá a atividade jurisdicional é mais ativa do que no Brasil, entrando em campos que não eram dela”, conta. Segundo ele, o fato de o parlamento estar cada vez mais desacreditado faz com que as pessoas não se sintam mais representadas por ele. “Assim veem no Judiciário o último bastião de moralidade.”

O professor de direito constitucional da FGV de São Paulo, Rubens Glezer, explica que o Supremo age não apenas quando não existe lei sobre um tema. Ele acaba atuando em casos em que julga que o Legislativo não está representando adequadamente os direitos ou interesses da sociedade. “O STF, assim como qualquer juiz, não se prende à literalidade das leis. Eles podem, e é desejável que muitas vezes possam fazer, um processo de interpretação mais complexo. Às vezes porque a literalidade é insuficiente. E isso é consensual na comunidade e jurídica”, diz.

“Essas questões todas deveriam, realmente, ser resolvidas pelo Parlamento. Mas acontece uma questão muito singular. O Parlamento não quer pagar o preço social de decidir sobre o aborto, sobre a união homoafetiva e sobre outras questões que nos faltam capacidade institucional”

Luiz Fux, ministro do STF.

Segundo o professor, fazer análise diferenciada é importante, mas desde que de forma justificada e não casuística. “O problema é o que STF faz essas intervenções, mas não deixa muito claro as justificativas, e isso passa uma impressão de arbitrariedade e uma certa usurpação de competência do Legislativo. É muito chocante para as pessoas que os tribunais não sigam a letra da lei, mas, quando vai para casos minimamente complexos, a letra da lei não dá conta”, ressalta.

Reação

Agora, quando o Poder Legislativo não concorda com uma decisão do Poder Judiciário, resta a ele aprovar uma lei em que deixe claro o que queria dizer. Se isso acontecer, o STF, caso seja novamente acionado, pode sim declarar a inconstitucionalidade da norma criada. “A relação entre Judiciário e Legislativo tem essas várias rodadas sucessivas. Sempre vai e volta”, explica Glezer.

Segundo o professor da FGV, o fim dessa queda de braço surge de acordo com a força política de cada órgão em um determinado período. “Isso é um jogo político. Quanto mais legitimidade e reputação o Supremo tem, maior a chance de suas decisões serem respaldadas pela sociedade. Quanto mais política e mais casuísta a decisão, menos força ela tem pra ir contra o Legislativo. Aí fica muito interessante que o Judiciário tenha alto índice de confiança da população”, diz.

Ainda de acordo com ele, a recente decisão que permitiu que Renan Calheiros permanecesse como presidente do Senado mas não possa assumir a Presidência da República fez com que a população perdesse a confiança em vários ministros. “Com a decisão do Renan, o STF tem menos força para embate com o Congresso e com o governo. Essa decisão tirou um pouco da credibilidade do Supremo com a população e atingiu até mesmo a ministra Cámern Lúcia, que teria reputação com moralidade política diferenciada. A percepção social é de que a corte traiu a confiança: ou se acovardou ou fez jogo político. E essa percepção já causa esse dano para o capital político do Supremo.”

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