Demissão de funcionário público por ineficiência? Faz 21 anos que pode

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Nesse sarapatel de coruja em que se transformou a informação nos tempos de pouca pesquisa e muita rede social, surgiu a informação de que o ministro Paulo Guedes teria a intenção de criar um novo mecanismo para demitir funcionários públicos por ineficiência. Primeiro eu ri – essa reforma já foi feita em 1998 – e depois fui procurar quem ouviu o galo cantar sem saber onde.

Felizmente não há declarações de Paulo Guedes dizendo essa tentativa de reinventar a roda, mas o famoso jornalismo declaratório de fontes não identificadas sem o devido contraponto com a realidade.

Um emaranhado de declarações sem consulta a um único documento ou marco legal acabou expondo injustamente ao ridículo o ministro, como se ele próprio tivesse a intenção de inovar com uma medida tomada há 21 anos. Tudo começa com o governador do Rio de Janeiro, que desfrutou da estabilidade e do polêmio auxílio-moradia do Judiciário até dizer chega, defendendo o fim da estabilidade no funcionalismo público. Isso foi na última sexta-feira.

Agora, surge uma fonte não identificada, mas “da equipe de Paulo Guedes” dizendo que o governo não tem a intenção de acabar com a estabilidade porque seria “muito desgaste” e demandaria uma emenda constitucional. Duvido que alguém com um mínimo de seriedade tenha dito essa batatada.

A questão da estabilidade tem relação com algo bem mais profundo: a separação entre governo e Estado, a impossibilidade de aparelhamento da máquina pública pelo governo de plantão. Quem no governo Bolsonaro é contra isso? Quando Jair Bolsonaro se disse contra a estabilidade?

Obviamente não só essa como outras questões podem ser discutidas, o fato é que a tal fonte anônima teria dado declarações das mais simplistas como se fossem os planos reais de um ministro de Estado e as palavras sequer foram confrontadas com a realidade antes que fossem replicadas ad infinitum pelo que agora se apelidou também de jornalismo: a réplica sem questionamento de declarações anônimas que geram cliques.

A declaração exata da pessoa sem rosto que seria da equipe de Paulo Guedes é: “Hoje, por exemplo, é muito difícil demitir um servidor por incompetência. Falta uma regulamentação. Quem é demitido acaba conseguindo voltar, depois que entra na Justiça. Isso tem que ser aperfeiçoado e pode ser feito por lei complementar.” A primeira parte é verídica, as demais são um cozidão de fatos enredados como se fossem causa e consequência quando não são.

Não é pela falta da regulamentação da Emenda Constitucional de 1998 que os funcionários acabam sendo reconduzidos ao cargo – muitas vezes com indenização – após o afastamento, é pelo entendimento do Judiciário, que não seria modificado pela regulamentação. Eficiência pode ser vista como critério subjetivo e muitos dos processos administrativos são tão cheios de detalhes que acaba sendo inviável uma condução tecnicamente perfeita, o que resulta em recondução.

“Aperfeiçoar” os afastamentos por incompetência significa lidar com o elemento humano. Obviamente gostaríamos que uma lei no papel impedisse todo o mal e instaurasse imediatamente o bem comum, mas as falhas de caráter e o corporativismo estão entre o papel e a realidade. Depois, o eterno vício da reinvenção da roda se instaura, pregando uma nova lei para um tema que já foi regulado e está sendo regulamentado por projeto da senadora Maria do Carmo Alves relatado pelo senador Lasier Martins e já aprovado na CCJ há 2 anos.

Eu tive o cuidado de ler toda a regulamentação do afastamento de servidor público por ineficiência. Entendo que ela não enfrenta o principal problema: os gestores não querem se indispor com subordinados.

Padecemos do mal de querer curar todos os males do país a golpes de caneta. Queremos punir os criminosos mais violentos? Dá-lhe a pomposa “Lei dos Crimes Hediondos”, que adjetiva assim os que são ou não hediondos e marca o início da escalada de todos eles no Brasil. A sociedade começou a se revoltar com estupros? Dá-lhe a reforma legal de 2009 que transformou todos os crimes sexuais em estupro e teve, como consequência, a redução média de 50% nas penas aplicadas pelo Judiciário aos estupradores.

Legislamos para máquinas e esperamos que os seres humanos se enquadrem, talvez fosse mais inteligente legislar enfrentando a realidade do fator humano. Nosso sistema de funcionalismo público mescla promoções por merecimento com a ascensão a cargos de gestão por questão de confiança. Dessa forma, o gestor de determinada área durante um governo ou diretoria pode virar, no futuro, subordinado daquele funcionário que ele avaliou como ineficiente.

Quem já foi funcionário público, como eu, sabe direitinho do que eu estou falando. Na iniciativa privada pareceria esquizofrênico, mas é o que acontece. As avaliações são feitas por gestores da área, quase sempre funcionários que têm cargos comissionados, sejam eles concursados ou não. Se o gestor não é concursado, qualquer avaliação negativa terá impacto em como e se suas demandas serão atendidas pelos concursados e, na realidade, muitas vezes ele tem a missão de avaliar aquilo que não tem condições de avaliar. Se o gestor é concursado, pode ficar em pouco tempo na posição de ser avaliado por alguém que ele avaliou como incompetente.

Os critérios para avaliação são, na maioria das vezes, altamente subjetivos. Coloque o critério objetivo que você quiser: se há o elemento humano, sempre haverá pessoas que preenchem tais critérios em situações de eficiência completamente diferentes. Se mantemos o foco apenas em criar os critérios que denotam ineficiência sem ter critérios claros sobre quem pode ou não ser gestor de uma área, ficamos sempre enxugando gelo.

Nenhum critério de apontar ineficiência vai funcionar enquanto não ficar claro algum critério de promoção a cargos de gestão de forma objetiva, sem tantas posições de gestão ocupadas unicamente pelo critério de ser “de confiança” do governo de ocasião. O gestor não tem, no médio e longo prazo, suporte para suas decisões sem sofrer represálias pessoais.

DEMISSÃO POR INEFICIÊNCIA: AS LEIS QUE JÁ EXISTEM

Há 3 tipos de servidores públicos no Brasil:

–  Servidores efetivos contratados por concurso público, com direito a estabilidade (o mais conhecido)

– Empregados públicos contratado por concurso público, sob regime de CLT (p.ex. Banco do Brasil)

– Servidores comissionados, com livre nomeação e destituição ad nutum, sem necessidade de justificativa

Em 1998 foi feita uma emenda ao art. 41 da Constituição Federal, alterando os critérios para estabilidade do servidor público e instituindo novas razões pelas quais ele pode ser destituído após o período de estágio probatório, que foi aumentado de 2 para 3 anos. As mudanças feitas são as seguintes:

Art. 41. São estáveis, após trêsdois anos de efetivo exercício, os servidores nomeados para cargo de provimento efetivo em virtude de concurso público.

§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo em virtude de sentença judicial transitada em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. :

I – em virtude de sentença judicial transitada em julgado;

II – mediante processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa;

II – mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada ampla defesa.

§ 2º Invalidada por sentença judicial a demissão do servidor estável, será ele reintegrado, e o eventual ocupante da vaga, se estável, reconduzido ao cargo de origem, sem direito a indenização, aproveitado em outro cargo ou posto em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.

§ 3º Extinto o cargo ou declarada a sua desnecessidade, o servidor estável ficará em disponibilidade, com remuneração proporcional ao tempo de serviçoremunerada, até seu adequado aproveitamento em outro cargo.

§ 4º Como condição para a aquisição da estabilidade, é obrigatória a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade.

A tal da Lei Complementar de que fala o inciso II do primeiro parágrafo ainda não foi promulgada, mas também não está em busca de um reinventor da roda. É aquele projeto do Senado que já passou por diversas comissões e não enfrenta o problema central: dar segurança aos avaliadores e legitimidade às avaliações.

Embora ela seja bem detalhada, estipulando até o tipo de formulário que deve ser utilizado, quais as escalas de nota, de que forma as somas das notas demonstram ineficiência, a periodicidade das avaliações e as possibilidades de recurso, as medidas em casos de problemas de saúde ou psicológicos, o caráter impessoal da avaliação. Nada ali indica que um funcionário mal avaliado mas não afastado perca a possibilidade de virar gestor e se vingar de quem o avaliou mal.

Há, no art. 27, uma tentativa de enfrentar o problema estipulando a avaliação como uma espécie de dever do gestor que, não a executando de forma correta, pode sofrer sanções. “Art. 27. O avaliador que não cumprir com as obrigações de avaliação previstas nesta Lei Complementar, na forma e nos prazos estabelecidos, terá contra si instaurado, automaticamente, procedimento disciplinar para apuração de descumprimento funcional, momento em que poderá apresentar as justificativas do descumprimento.”

Pode-se argumentar que um gestor estaria blindado porque passa a ser seu dever, passível de punição, a avaliação incorreta. Mas ali o “correta” quer dizer dentro do prazo e utilizando os formulários, o que não elimina o problema atual da condescendência com os avaliados.

Além disso, mesmo que a Lei Complementar venha a ser aprovada, ela não enfrenta, como se sugere na matéria da fonte sigilosa, a possibilidade de o Poder Judiciário colocar o funcionário de volta no cargo. Isso já acontece hoje com os afastamentos após Processo Administrativo – alguns podem ser por ineficiência – e vai certamente acontecer com os afastamentos por ineficiência, já que as notas podem ser objetivas mas os critérios para atribuí-las continua sendo humano e subjetivo.

Para se ter uma ideia, hoje são revertidos afastamentos após Processo Administrativo. Para que este processo seja aberto, é necessário que o funcionário tenha incorrido em uma das seguintes faltas:

– Crime contra a Administração Pública: corrupção ou improbidade

– Uso irregular de recurso público

– Acúmulo irregular de cargos

– Usar ou permitir que se use a Administração Pública para proveito pessoal ou de empresa privada

– Mais de 30 dias consecutivos ou 60 dias por ano de faltas injustificadas

– Agressão física a outro servidor público

– Irresponsabilidade comprovada no desempenho do cargo

– Recebimento de dinheiro, comissões ou presentes caros (geralmente mais de R$ 100) em virtude do cargo

– Recebimento de pagamentos, cargos ou benefícios de governos estrangeiros

Hoje, alguém que comprovadamente tem uma falta dessas elencadas acima, após Processo Administrativo com direito a ampla defesa, é afastado do serviço público, recorre ao Judiciário e consegue não só voltar como ser indenizado. Imagine o que acontece caso o critério fosse ainda mais subjetivo, como “eficiência”.

Quem já presenciou alguma vez na vida as avaliações feitas durante o estágio probatório para que o servidor adquira estabilidade sabe bem que o problema não está no critério que estipula a linha mínima, daquele que deve ser afastado, mas o que estabelece a linha máxima, de quem pode ser promovido a gestor. As relações interpessoais e a dependência técnica que os gestores geralmente têm dos funcionários de carreira distorce a noção objetiva de compromisso com o Brasil para dar ou não a alguém o privilégio da estabilidade funcional por merecimento.

Falamos aqui de uma única modalidade de contratação pública: Servidor Público Efetivo. Os efetivos podem acumular legalmente cargo comissionado, que é uma promoção de fato mas não na carreira. Os comissionados podem ser demitidos sem justificativa, a qualquer tempo, sem nenhuma indenização. Os empregados públicos podem ser demitidos sem justa causa, nos moldes da CLT.

ALÉM DA INEFICIÊNCIA: A LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

Se estamos falando em eficiência e não em direito adquirido, há uma outra técnica legislativa que deveria ser central, mas sofre derrotas cada vez que um governo ou um parlamentar tenta sua implementação. Em vez de centrar o foco em casos individuais e pontuais que demandam muito trabalho e são questões necessariamente subjetivas, ele parte para o macro e relaciona o gasto total com funcionalismo aos limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Na minha opinião, a objetividade da ideia de relacionar o total de gastos com o tamanho da equipe é mais eficiente que a tentativa de esgarçar relações interpessoais para alcançar punições individuais que podem ser revertidas judicialmente.

Obviamente que temos uma sede por moralidade, por premiar quem merece e tirar da Administração Pública aqueles que não estão ali para servir o Brasil como devem. Esse, obviamente, é um caminho que devemos continuar a perseguir. No entanto, ele não é suficiente nem tem a rapidez necessária para imprimir eficiência aos gastos públicos como um todo.

A última vez que se tentou algo do tipo foi quando o governo de Dilma Rousseff estava nas cordas e precisou sacrificar a ideologia em nome de um mínimo de ordem na economia. Foi enviado ao Congresso o Projeto de Lei Complementar 257/2016, referente ao refinanciamento das dívidas dos Estados e Municípios, que passaria a ser condicionado a uma racionalização das despesas com pessoal. A medida fez parte do pacote econômico do final de 2014.

Para alongar os prazos de pagamento das dívidas, seria necessário entrar em um programa incentivado pelo Governo Federal que admitiria congelamento de salários, suspensão de concursos públicos e programa de demissão voluntária de servidores. Essa parte foi vetada por Michel Temer.

A ideia inicial do projeto era de uma avaliação de sustentabilidade dos gastos com pessoal, passando por 4 fases, começando na mais amena – que apenas impediria novas despesas – até a mais restritiva com o programa de demissão voluntária se servidores efetivos depois de já instauradas várias vedações a aumentos, novas contratações e provimento de cargos comissionados.

Apesar de todos os protestos de Servidores Públicos feitos à época, com direito inclusive a confronto direto entre parlamentares e manifestantes, a Câmara dos Deputados aprovou o projeto. Houve algumas ressalvas com relação ao original, apresentadas por meio de emendas dos parlamentares ao texto, mas o resultado final não sofreu muitas diferenças.

E o que aconteceu com o projeto? Michel Temer vetou o Capítulo II inteiro, retirando a possibilidade de mexer com o funcionalismo público. O corte foi substituído pela “PEC do Teto”.

O veto foi submetido novamente ao Congresso, que ficou ao lado de Michel Temer e contra os parlamentares: já estava na agulha uma outra estratégia de equilíbrio fiscal, sem mexer diretamente com folha de pagamento. A Proposta de Emenda Constitucional 241-A de 2016, relatada pelo deputado Darcísio Perondi, cita regras da Austrália, Dinamarca, Estados Unidos, França, Peru e Suécia para embasar a eficiência do que foi chamado de “Novo Regime Fiscal”.

Na prática, o ritmo de crescimento dos gastos da União fica atrelado, por 20 anos, à taxa de inflação. Na justificativa da PEC, o raciocínio de que haveria apenas uma outra forma de equilíbrio – aumento de impostos -, impossível porque a carga tributária brasileira já é elevada. A questão é que, ao mesmo tempo em que barrou a ideia de tocar nos direitos do funcionalismo público para preservar a saúde fiscal, o governo estabeleceu que os gastos serão contidos.

Onde serão feitos os cortes então? Em investimentos e serviços para a população, inevitavelmente, já que, com o veto de Temer, não é possível mexer nem nos privilégios dos servidores no topo da remuneração.

O ideal seria a composição. Concordo 200% com o deputado Darcísio Perondi: não temos mais por onde aumentar a receita pública, é necessário urgentemente racionalizar as despesas e ter uma administração mais eficiente. O mistério é como isso será feito preservando na integralidade benefícios distorcidos de uma alta casta do funcionalismo, tidos como “direito adquirido” pelo Poder Judiciário, por muitos servidores públicos e até mesmo pelos políticos, que desfrutam das maiores distorções existentes no país.

O MITO DO “DIREITO ADQUIRIDO”

O jurista Modesto Carvalhosa, meu querido amigo, bate sempre na tecla de uma distorção formal causadora de enormes prejuízos no serviço público: o mito do “direito adquirido”. Ninguém adquire um quinhão do Estado, um percentual – ínfimo que seja – do PIB de um país para si só porque prestou um concurso público.

O “direito adquirido”, usado e abusado nas garantias sobretudo da ala nababesca do funcionalismo – a que ganha o que, creio eu, deveriam ganhar professores e policiais – é figura de Direito Privado, lembra sempre Modesto Carvalhosa. Não se adquire direito sobre a coletividade.

É uma jabuticaba daquelas bem azedas essa história de usar direito adquirido sobre o Estado. Nem na França ou nos países nórdicos, onde o Estado de Bem Estar Social é levado às últimas consequências, o direito individual de alguém que passou em um concurso pode juridicamente se sobrepor aos direitos e interesses da coletividade. O servidor público serve o público, não se serve do público como julgamos aqui ao garantir direitos em detrimento do interesse da sociedade brasileira.

Os direitos individuais dos servidores se submetem às consequências do que é mais benéfico para a sociedade. A própria estabilidade é interesse de todos nós: não se pode trocar professores, policiais, juízes, promotores, médicos e demais servidores simplesmente porque não são simpatizantes de uma linha política ou se apegam à ética de suas carreiras recusando politicagem. Isso interessa à sociedade.

Não interessa à sociedade que seja possível manter salários iniciais muito acima do mercado conjugados com estabilidade e aposentadoria integral. Torna-se insustentável o sistema e, como sabemos, acaba punindo as carreiras mais importantes e que têm menos poder decisório sobre os destinos dos políticos, como professores, médicos, enfermeiros e policiais. A tendência é que beneficiadas sejam as carreiras mais próximas do Poder, de quem faz as leis e as faz cumprir, e isso não interessa ao povo.

Há inúmeros exemplos internacionais de países que, ao colocar em confronto a realidade do funcionalismo e o interesse da população, resolveram promover reformas. Não se trata de ideologia, mas de matemática. Nos países desenvolvidos, ter estabilidade significa ganhar menos – o que aqui ocorre com algumas carreiras, mas não com as mais bem pagas. E, com a dinâmica da economia e o aumento da expectativa de vida, é preciso fazer algumas paradas para arrumação das contas.

O desafio de Paulo Guedes não é encontrar mais mecanismos para punir os ineficientes, mas encontrar mecanismos para superar a ineficiência como conjunto da obra.

Um governo a favor do povo precisa encontrar formas de colocar os interesses do povo acima dos interesses individuais de quem conseguiu algumas garantias para manter-se em determinado cargo e balizar para que não seja possível chegar ao outro extremo: de punir quem se coloca contra ordens injustas e de ocasião.

Claro que isso é bem mais difícil e menos midiático, talvez por isso não ganhe tanto destaque na boca dos políticos. Michel Temer, em uma canetada só, já jogou fora a possibilidade de um equilíbrio maior no jogo de interesses, medida emergencial lançada por uma Dilma Rousseff já com a água quase no nariz da confiança do povo e da estabilidade econômica.

Resta saber se a coragem do nosso ministro está só em perder o equilíbrio emocional em público diante de qualquer afirmação contrária às suas convicções íntimas ou se também extrapola para as ações estruturais e necessárias para colocar o Brasil nos trilhos. Espero sinceramente que tenha, para as decisões duras e fundamentais, a mesma energia que demonstra ao esbravejar contra jornalistas e plateias de palestras.