Norma do Confaz sobre icms é inconstitucional

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Recente decisão do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do protocolo 21/2011 do Confaz, que regulava a incidência de ICMS sobre operações comerciais interestaduais por meio da internet ou telemarketing.

O aumento da aquisição de bens por meios não presenciais (e-commerce, por exemplo) tem gerado, em alguns Estados, grande perda na arrecadação do ICMS, pois, consumidores finais das mais variadas modalidades de produtos vêm, dia a dia, deixando de realizar compras nos estabelecimentos físicos de suas regiões para adquirir produtos por meios alternativos, como a internet.

Ocorre que a maioria das redes de produtos concentram seus centros de distribuição em poucos Estados, de modo que a prática de compras remotas enseja a incidência do ICMS somente nos Estado donde partem as mercadorias a serem entregues nos mais diversos cantos do país. Com a diminuição da circulação de mercadorias nos estabelecimentos locais, cai também a arrecadação dos ICMS nestas localidades.

Em virtude dessa queda na arrecadação, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), reunindo 20 Estados da Federação, editou o protocolo ICMS 21/2011, determinando que, nas operações comerciais interestaduais não presenciais, o tributo fosse dividido entre o Estado do vendedor e aquele onde estivesse localizado o comprador, consumidor final.

Os defensores da iniciativa do Confaz sustentam que o protocolo buscava atender a necessidade de uma forma justa de repartir as receitas advindas do ICMS. De todo o modo, o Ministro Gilmar Mendes consignou que "essa necessidade não é suficiente para que se reconheça a validade da norma em questão, diante do que diz o texto constitucional.".

Nessa linha de raciocínio, julgando conjuntamente duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade - nº 4.628 e 4.713, respectivamente propostas pela Confederação Nacional do Comércio de Bens Serviços e Turismo e pela Confederação Nacional da Indústria - e o Recurso Extraordinário nº 680.089, o STF reconheceu que a norma em comento violou a previsão do artigo 155 da Constituição Federal, segundo a qual o recolhimento do ICMS, incidente nas vendas diretas interestaduais ao consumidor final, se dará exclusivamente no estado onde se localiza o vendedor.

Além de declarar a inconstitucionalidade da norma do Confaz, a Suprema Corte assentou que sua decisão gera efeitos a partir de fevereiro de 2014, ocasião em que o protocolo 21/2011 havia sido liminarmente suspenso.

O posicionamento da Corte é de especial importância, pois registrou de forma clara a impossibilidade de um Órgão Deliberativo do Conselho Fazendário buscar legislar ou atuar contrariamente ao estabelecido pelas normas constitucionais, impondo, assim, a observância ao principio da legalidade tributária.

Na realidade, o citado protocolo havia criado uma nova forma de incidência tributária, podendo desaguar, inclusive, em casos de dupla tributação.

Por certo, a competência para criação de normas acerca da matéria é do Poder Legislativo. Por seu turno, as manifestações do Poder Judiciário, neste ponto, têm sido claras, de modo que tentativas de reforma tributária, por meio de protocolos, estão sendo refutadas de forma rígida, conforme registrado no voto do Ministro Luiz Fux: "não se afigura legítimo admitir a fixação de novas regras para a cobrança de ICMS pelos Estados-membros para além destes parâmetros já esquadrinhados pelo constituinte. Isso subverteria a sistemática de repartição de competências tributárias...".

(Colaboração: Rodrigo Gaião, sócio da G. A. Hauer & Advogados Associados rodrigo@gahauer.com.br)

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