Não há incompatibilidade entre a ação popular e ação civil pública ambas podem conviver na defesa do patrimônio público.
Após a Constituição, o Ministério Público (MP) tem ajuizado várias ações em defesa do patrimônio público. Só no Paraná, entre pedidos de anulação de atos e contratos administrativos, ressarcimento e condenações por improbidade, estima-se que mais de 2 mil ações civis tenham sido ajuizadas. Mas esse avanço está novamente em perigo. Além de medidas legislativas e da Reclamação n.º 2138, em trâmite no Supremo Tribunal Federal, no último dia 3, em julgamento do Recurso Extraordinário n.º 225.777, o ministro Eros Grau entendeu que o MP não tem legitimidade para propor ação civil pública com fim de anular ato lesivo ao erário e ressarci-lo. Diz que não se trata de direito difuso e que, por isso, o tema seria objeto de ação popular, pois de titularidade da pessoa jurídica de direito público. Com todo respeito, não se pode concordar com isso.
O ministro vislumbrou apenas o interesse público secundário. O patrimônio das pessoas jurídicas de direito público não é apenas um direito subjetivo exclusivo destas enquanto pessoas jurídicas, mas também direito pertencente a toda população sujeita à respectiva administração interesse público primário. É um direito indivisível, pois a satisfação de um dos titulares implica a satisfação de todos. Então, a defesa do patrimônio público e da probidade administrativa são direitos difusos. Aliás, é a própria Constituição que assim considera: "são funções institucionais do Ministério Público: ... promover o inquérito civil e a ação civil, para proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos" (art. 129, III, da CF).
As normas constitucionais devem ser interpretadas de acordo com o sentido que mais eficácia lhes dê e conforme os interesses que visou proteger. O sentido que mais eficácia dá ao artigo 129, da Constituição Federal (CF), é o que considera a proteção do patrimônio público como direito difuso e que confere legitimidade ao MP para propor ação civil pública com pedidos de nulidade de atos lesivos ao erário e de recomposição deste.
Ainda que não houvesse tal previsão constitucional, essa legitimidade decorreria do art. 25, IV, b, da Lei n.º 8.625/93: "Além das funções previstas nas Constituições Federal e Estadual, na Lei Orgânica e em outras leis, incumbe, ainda, ao Ministério Público promover o inquérito civil e a ação civil pública, na forma da lei para a anulação ou declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio público ou à moralidade administrativa do Estado ou de município, de suas administrações indiretas ou fundacionais ou de entidades privadas de que participem". Tal norma não é contrariada pela Constituição.
Os pedidos de anulação de atos lesivos ao erário e de ressarcimento realmente são objetos da ação popular. Isso demonstra que não são direitos apenas da pessoa jurídica do município e disponíveis, mas de toda a população sujeita a tal administração direito difuso. Porém, ser objeto da ação popular não significa que sejam exclusivos dela. Fosse assim, o ente público não poderia ajuizar uma ação anulatória cumulada com ressarcimento. Não há incompatibilidade entre a ação popular e ação civil pública, ambas podem conviver na defesa do patrimônio público.
Por isso, é com perplexidade que se recebe tal voto. O julgamento está em curso, tem-se confiança que a situação será revertida. Porém, há preocupação. Se ficar definido que a Lei de Improbidade não se aplica a agentes políticos e que o MP não tem legitimidade para pedir anulação de atos lesivos ao erário, a luta em defesa do patrimônio público e o combate à corrupção sofrerão golpe. Aqueles que entendem que a defesa do patrimônio público e o combate à corrupção devem continuar sendo feitos pelo MP precisam ficar em alerta e mobilizar-se para impedir tal retrocesso.
Mário Sérgio de Albuquerque Schirmer é promotor de Justiça, do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça de Proteção ao Patrimônio Público, Ministério Público do Paraná.
