Avanços e retrocessos do RDC

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De uma forma moderna, a nova lei traz importantes questões como o cuidado com o meio ambiente, com a urbanização e com as pessoas com necessidades especiais

Foi sancionada a Lei 12.462/2011, que cria o Regime Diferenciado de Contratações Públicas, com o intuito de acelerar as licitações e contratos administrativos necessários à realização dos Jogos Olímpicos de 2016 e da Copa do Mundo em 2014.

A Lei traz avanços e retrocessos, mas em muitos momentos apenas repete o que já está no nosso ordenamento jurídico. De uma forma moderna, a nova lei traz importantes questões como o cuidado com o meio ambiente, com a urbanização e com as pessoas com necessidades especiais. Trata de algumas obviedades que infelizmente no Brasil precisam ser explicitadas para determinados agentes públicos, como o dever do objeto da licitação ser definido de forma clara e precisa no edital, vedadas especificações injustificadas.

O ponto mais polêmico do RDC é a previsão de sigilo do valor estimado da licitação no edital das licitações, que será tornado público apenas depois do encerramento do certame. Antes disso apenas divulgado para os órgãos de controle.

Entendemos que o valor estimado de qualquer contratação deve ser amplamente divulgado para a sociedade como um todo. Não são convincentes os argumentos de que na iniciativa privada a surpresa da proposta do comprador faz com que se consigam valores menores junto aos vendedores; e que os fornecedores, ao saberem com antecedência o valor estimado da licitação, façam conluio entre eles. A publicização apenas faz bem para o procedimento, e o sigilo pode permitir que particulares com informações privilegiadas sejam beneficiados.

Esse sigilo é uma inconstitucionalidade flagrante, contrário ao Princípio da Publicidade, que garante a transparência na administração pública. O sigilo apenas é admitido na Constituição nos casos imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado.

Na prática, o administrador público corrupto poderá tranquilamente divulgar o valor estimado para quem ele quer beneficiar, prejudicando os demais licitantes que apresentarão suas propostas no escuro.

Outra inovação da lei também questionada é a criação da contratação integrada nas licitações de serviços de Engenharia, que poderá ser utilizada desde que justificada. A contratação integrada compreende a elaboração e o desenvolvimento dos projetos, a execução de obras e todas as demais operações necessárias para a entrega final do objeto, tudo sob responsabilidade do particular contratado.

Esse regime de contratação pode ser interessante apenas em situações excepcionais, pois se permite uma maior liberdade na execução da obra também gera uma maior responsabilidade no produto final. Subjetiva muito a execução da obra, o que necessitará uma maior fiscalização dos órgãos de controle.

Algo que gera preocupação é a previsão de remuneração variável do contratado. Metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega, se não forem muito bem fixados, podem causar distorções e pagamentos adicionais ilícitos aos contratados. Se o administrador público não é bom na elaboração dos editais de licitação, muito menos na fixação, concessão e fiscalização dos parâmetros variáveis de desempenho, pode gerar benefícios ilícitos para os "amigos do rei". Também deve ser muito bem fiscalizado.

Um dos grandes avanços do RDC, o que há de mais moderno nas licitações do Brasil, é a inversão das fases de habilitação e julgamento das propostas, método já realizado nas licitações na modalidade pregão, Parceria Público Privada e nas concessões.

Não há sentido, como regra, que a administração pública tenha que verificar a documentação de habilitação de todos os licitantes, e apenas depois verificar quem tem a melhor proposta. É mais célere a licitação que escolhe o vencedor e verifica apenas a documentação de habilitação dele. Por mais que em determinadas licitações o vencedor não atenda aos requisitos de habilitação, a economia de tempo em geral é benéfica para o interesse público.

Também uma tendência brasileira a realização de licitações eletrônicas, o que agiliza os procedimentos, por mais que em alguns casos, de forma justificada, seja melhor a realização de licitação presencial.

Faz tempo que a divulgação das licitações é mais eficaz na internet do que em jornais de grande circulação ou nos próprios diários oficiais. Inova o RDC e está correto o fim da necessidade de publicação em jornais de grande circulação, como prevê a Lei 8.666/93, e a desnecessidade de publicação até nos diários oficiais para licitações de menor monta.

Tarso Cabral Violin, advogado especialista em licitações e contratos administrativos, mestre em Direito do Estado pela UFPR, e professor de Direito Administrativo da Universidade Positivo.