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Artigo

Quem decide sobre o casamento homoafetivo?

Em países europeus, entende-se que só o Poder Legislativo poderia fazer a equiparação, impossível por um tribunal judicial

  • Ives Gandra da Silva Martins
 | Adrian Crycuk/Wikimedia Commons
Adrian Crycuk/Wikimedia Commons
 
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Uma decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, sediado em Estrasburgo, datada de 16 de julho, assegurou que o artigo 12 do Convênio Europeu de Direitos Humanos, que garante o direito ao matrimônio, apenas consagra o direito de casamento entre homens e mulheres. A decisão ocorreu em recurso de um homem que mudou de sexo em 2009, na Finlândia, e que desejava ver reconhecido seu “casamento” com sua companheira, com quem estava casado, mas na condição de casamento gay. O tribunal finlandês não validou o direito, informando ao cidadão que, se quisesse ter o estatuto de mulher e reformular seu estado civil, teria de pedir divórcio para então formar uma unidade civil, pois na Finlândia não se reconhece o casamento entre pares do mesmo sexo.

O Tribunal Europeu de Direitos Humanos manteve a decisão da corte finlandesa, mostrando que o Convênio Europeu de Direitos Humanos consagra o conceito tradicional de casamento entre homem e mulher e que apenas a minoria dos países da União Europeia reconhece internamente o casamento homossexual. Decidiu, portanto, que não há qualquer consenso europeu que assegure esse tipo de casamento, razão pela qual foi correta a decisão do tribunal finlandês em não permitir que fosse transformada em casamento formal a união de duas mulheres. Seu estado civil só poderia ser, portanto, alterado se o recorrente pedisse divórcio de sua mulher e com ela vivesse em sociedade civil. Do contrário, continuaria existindo o casamento na forma realizada entre um homem e uma mulher.

No Brasil, o STF terminou assumindo poderes do Congresso para legislar

É de se lembrar que o mesmo assunto foi levado ao Conselho Constitucional da França (corresponde ao Tribunal Constitucional do país), que rejeitou a possibilidade de a Justiça legislar, tendo decidido “que o princípio segundo o qual o matrimônio é a união de um homem e de uma mulher fez com que o legislador, no exercício de sua competência, que lhe atribui o artigo 34 da Constituição, considerasse que a diferença de situação entre os casais do mesmo sexo e os casais compostos de um homem e uma mulher pode justificar uma diferença de tratamento quanto às regras do direito de família”, entendendo, por consequência, que “não cabe ao Conselho Constitucional substituir, por sua apreciação, aquela de legislador para esta diferente situação”. Entendeu-se, assim, que só o Poder Legislativo poderia fazer a equiparação, impossível por um tribunal judicial, considerando que “as disposições contestadas não são contrárias a qualquer direito ou liberdade que a Constituição garante”.

Na França, todavia, após a negativa do Poder Judiciário, o Poder Legislativo permitiu a união de pessoas do mesmo sexo, mas dos 28 países da União Europeia somente dez adotam tal tipo de união como se casamento fosse. Como se percebe, a decisão do Tribunal Europeu de Direitos Humanos não poderia ser mais coerente e mais precisa no seu respeito à legislação local.

O entendimento da corte europeia, ao avaliar que casamento só pode haver entre um homem e uma mulher, permite um contraste com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal brasileiro. Determina a Constituição brasileira, em seu artigo 226, caput, e no § 3.º do mesmo texto, que “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado” e “Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Como se nota, o STF, contrariando o disposto no § 2.º do artigo 103 da Constituição – que nem mesmo nas declarações de inconstitucionalidade por omissão permite ao Pretório Excelso legislar –, terminou assumindo poderes do Congresso para legislar, o que, na visão deste velho advogado, constituiu uma inequívoca maculação à Lei Maior.

Ives Gandra da Silva Martins, professor emérito da Universidade Mackenzie e da Escola de Magistratura do Tribunal Regional Federal – 1.ª Região, é fundador e presidente honorário do Centro de Extensão Universitária (CEU) – Escola de Direito/Instituto Internacional de Ciências Sociais (Iics).

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