As justificativas que se costuma dar para o descumprimento das obrigações assumidas pelo Estado no plano internacional são absolutamente ineficazes pela própria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de convencionalidade
O tema que trazemos à reflexão é inédito no Brasil, tendo surgido entre nós a partir da Emenda Constitucional n°45/2004, que acrescentou o § 3º ao art. 5º da Constituição. Contudo, até o presente momento, nenhum jurista brasileiro o havia desenvolvido, ignorando a amplitude e a importância dessa nova temática, capaz de modificar todo o sistema de controle no direito pátrio. Versamos ineditamente sobre o assunto, no ano passado, em nossa Tese de Doutorado da Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS) intitulada "Rumo às novas relações entre o direito internacional dos direitos humanos e o direito interno: da exclusão à coexistência, da intransigência ao diálogo das fontes".
Em resumo, o que ali defendemos é que, se a Constituição possibilita sejam os tratados de direitos humanos alçados ao patamar constitucional, com equivalência de emenda, por questão de lógica deve também garantir-lhes os meios que prevê a qualquer norma constitucional ou emenda de se protegerem contra investidas não autorizadas do direito infraconstitucional. Nesse sentido, a nossa tese foi no sentido de ser plenamente possível utilizar-se das ações do controle concentrado, como a ADIn (para invalidar a norma infraconstitucional por inconvencionalidade), a ADECON (para garantir à norma infraconstitucional a compatibilidade vertical com um tratado de direitos humanos formalmente constitucional), e até mesmo a ADPF (para exigir o cumprimento de um "preceito fundamental" encontrado em tratado de direitos humanos formalmente constitucional), não mais fundamentadas apenas no texto constitucional, senão também nos tratados de direitos humanos aprovados pela sistemática do art. 5º, § 3º da Constituição e em vigor no país.
Então, pode-se dizer que os tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado passam a servir de meio de controle concentrado (de convencionalidade) da produção normativa doméstica, para além de servirem como paradigma para o controle difuso. Quanto aos tratados de direitos humanos não internalizados pela dita maioria qualificada, passam eles a ser paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade pois, no nosso entendimento, os tratados de direitos humanos não aprovados por tal maioria qualificada são materialmente constitucionais, diferentemente dos tratados aprovados por aquela maioria, que têm status material e formalmente constitucionais.
Assim, a nossa conclusão é a de que todos os tratados que formam o corpus juris convencional dos direitos humanos de que um Estado é parte servem como paradigma ao controle de convencionalidade das normas infraconstitucionais, com as especificações que se fez acima: a) tratados de direitos humanos internalizados com quorum qualificado (equivalentes às emendas constitucionais) são paradigma do controle concentrado (para além, obviamente, do controle difuso), cabendo, por exemplo, uma ADIn no STF a fim de invalidar norma infraconstitucional incompatível com eles; b) tratados de direitos humanos que têm apenas "status de norma constitucional" (não sendo "equivalentes às emendas constitucionais", posto que não aprovados pela maioria qualificada do art. 5º, § 3º) são paradigma apenas do controle difuso de convencionalidade.
Portanto, as justificativas que se costuma dar, sobretudo no Brasil, para o descumprimento das obrigações assumidas pelo Estado no plano internacional, são absolutamente ineficazes à luz do Direito Internacional dos Direitos Humanos e, agora, pela própria ordem constitucional brasileira, que passa a estar integrada com um novo tipo de controle das normas infraconstitucionais: o de convencionalidade. É assim, doravante, que deve ser resolvido o problema das leis (ainda que compatíveis com a Constituição) que violem tratados de direitos humanos.
Mas, e quando o conflito for entre a própria Constituição e um tratado de direitos humanos? Neste caso, aplica-se outra teoria: a do diálogo das fontes (expressão criada pelo jurista alemão Erik Jayme, no seu Curso da Haia de 1995, trazida ao Brasil por Claudia Lima Marques, e desenvolvida em nossa Tese de Doutorado para aplicação às relações entre o direito internacional e o direito interno). Mas isso, como teria dito Kipling, é uma outra história.
