A propositura de ação anulatória do débito fiscal antes da execução fiscal é estratégia de defesa suscetível de lícita recomendação por parte dos advogados aos seus clientes contribuintes, já que independe de garantia prévia dos interesses fazendários, como o depósito, a fiança ou a penhora de bens garantias que, todavia, são exigidas (e de preferência pela ordem de liquidez) no caso de opção pela defesa apenas depois do ajuizamento da execução.
Em situações em que há possibilidade de recurso administrativo, a propositura da anulatória desloca a apreciação da matéria para o Poder Judiciário, e equivale a uma desistência do recurso eventualmente interposto perante o fisco. Mas pode ser vantajoso fazê-lo quando, por exemplo, já se vislumbra derrota na esfera administrativa, com amparo em tese jurídica que na esfera judicial pode ser acolhida e nesse caso uma antecipação de tutela pode até mesmo suspender o débito antes da propositura da execução.
De resto, ninguém precisa ficar à mercê da boa vontade dos órgãos fazendários, aguardando indefinidamente o fim do processo administrativo e a propositura da futura execução fiscal, para só então oferecer garantia e se defender com os embargos à execução. Isso porque o contribuinte pode ter pressa, por exemplo, na obtenção de certidões negativas fazendárias, justificando a iniciativa da ação anulatória, em que a garantia pode ser desde logo oferecida para assegurar o documento.
Se for viável o depósito do valor do débito que se pretende anular é possível evitar o próprio ajuizamento da execução fiscal, minimizando a possibilidade de apontamentos nos cadastros de devedores (cadastros que compilam automaticamente os dados do devedor quando o Poder Judiciário publica a notícia da distribuição da execução). Ademais, nesta fase prematura (em que a prioridade não é a liquidez da garantia) é geralmente mais viável garantir o débito com fiança bancária e até com penhora de bens.
Ao contrário, na execução fiscal a Fazenda Pública já dispõe de título executivo com presunção de liquidez e certeza, e o Poder Judiciário costuma deferir os pedidos do fisco no sentido de assegurar garantias com maior liquidez (normalmente a penhora de bens é recusada, preferindo-se a penhora de recursos financeiros, ou de dividendos a distribuir, e até mesmo dos recebíveis junto a empresas de cartão de crédito).
A ação anulatória tem ainda outras vantagens, pois geralmente é melhor discutir o débito numa demanda sem as limitações legais impostas pela Lei 6.830/80 (que restringe a matéria dos embargos à execução), além do que a anulatória é submetida a um julgador cuja esfera de atuação geralmente é bem mais ampla que a do juízo especializado da execução fiscal.
Outro aspecto importante é relacionado à postura a ser adotada diante da dívida, pois o enfrentamento prévio por meio da ação anulatória revela ao julgador, em princípio, que a parte não tem interesse em se esquivar ou ganhar tempo enquanto o fisco se demora na iniciativa de cobrança. Embora isso não seja decisivo, é elemento que contribui para que o julgador anteveja a seriedade da estratégia processual, mormente se houver oferecimento antecipado de garantia aos interesses fazendários.
Sobrevindo a execução fiscal, e estando em curso a ação anulatória, aquela deve ser suspensa se já houver garantia previamente oferecida, e os embargos reputam-se já interpostos antecipadamente, cabendo exclusivamente ao juiz da anulatória decidir, ao fim e ao cabo, o mérito da demanda.
Caso não tenha sido oferecida garantia antecipada, e mesmo que haja penhora na execução fiscal, a vantagem da anulatória antes da execução inclui, normalmente, a suspensão dos atos de leilão dos bens eventualmente penhorados e de quaisquer outros atos tendentes ao prosseguimento da satisfação do crédito fazendário, mesmo que haja decisão desfavorável de primeiro grau para o contribuinte.
Isso porque a súmula 317 do Superior Tribunal de Justiça consagrou o entendimento de que "é definitiva a execução de título extrajudicial, ainda que pendente apelação contra sentença que julgue improcedentes os embargos", de modo que a derrota em primeiro grau nos embargos à execução conduz ao risco de leilão imediato, por exemplo, dos bens eventualmente penhorados, ainda que tenha havido apelação da sentença. Geralmente este risco é minimizado com a estratégia de propositura antecipada da ação anulatória, pois ao oferecer bens em garantia na execução ingressa-se depois com os embargos, que devem ser sobrestados até o julgamento definitivo da anulatória em última instância.
