A tragédia de Henry Borel e a condenação em Jales: os juízes podem decidir como quiserem?

Em uma sentença que chocou o Brasil, a juíza Elizabeth Machado Louro concedeu o perdão judicial a Monique Medeiros da Costa e Silva, mãe de Henry Borel, o menino de quatro anos assassinado em 2021 pelo padrasto. O laudo pericial demonstrou a ocorrência de 23 lesões, caracterizando um quadro de hemorragia interna e rompimento hepático. Jairo Souza Santos Júnior, o “Jairinho”, foi condenado a 43 anos, 9 meses e 20 dias de prisão. Monique Medeiros recebeu perdão judicial e foi solta. Sim, solta!

Qualquer pessoa que saiba desse resultado fixa perplexa. Aqueles que não têm formação em Direito talvez se questionem sobre o alcance das leis. Haveria alguma regra misteriosa, capaz de livrar a mãe de Henry da cadeia? O problema está na lei? A juíza errou? Respondo um sonoro “sim” a todas as perguntas, embora a participação, de cada um dos elementos, na soltura de Monique Medeiros, não seja igual.

Com efeito, há um dispositivo legal que autorizou a inacreditável liberação da genitora de Henry. O art. 121, §5º, do Código Penal permite, nos homicídios culposos – aqueles em que não há intenção de matar – que o juiz não aplique a pena quando as consequências do crime atingirem o agente de forma tão intensa que a punição não seja mais necessária.

Os jurados haviam entendido que Monique tivera intenção de matar seu filho. Contudo, a juíza, condutora do júri, considerou que poderia ter havido dúvida sobre o quesito e mandou repeti-lo. Na nova votação, a maioria concluiu que Monique não agira com a finalidade de assassinar seu próprio filho. Ela foi condenada a 1 ano e 4 meses pelo crime de tortura por omissão, pois não teria agido para evitar que seu companheiro maltratasse Henry.

Como Monique estava presa preventivamente desde 8 de abril de 2021, a pena de 1 ano e 4 meses já havia sido cumprida. Assim, a “mãe” que não tomou atitude para evitar que seu filho fosse torturado e morto, a “mãe” que ignorou as mensagens da babá sobre os maus-tratos, a mesma “mãe” que foi ao salão antes do enterro do filho, para corrigir falhas no couro cabeludo (!!!), foi solta.

Preciso fazer uma dolorosa ressalva. Como a conduta de Monique foi classificada pelo tribunal do júri, após nova submissão de quesito determinada pela juíza, como homicídio “culposo”, em que não existe o propósito de matar, se não houvesse o perdão judicial ela receberia por este crime no máximo 4 anos de prisão. Estando presa há mais de cinco anos, ela seria igualmente liberada.

A depender da interpretação que se desse, poder-se-ia decidir que ela já teria cumprido a pena integralmente ou que deveria cumprir o restante no regime aberto, dados os cinco anos de encarceramento preventivo. Isso dependeria da caracterização de concurso formal ou material, temas áridos demais para tratar em uma coluna. O fato, caro leitor, querida leitora, é que Monique seria solta mesmo sem o infame perdão judicial.

Com isso, retornando à segunda pergunta que fiz acima, posso afirmar que há um problema na lei. Causa repugnância a qualquer cidadão que a morte de uma criança, com a participação de sua mãe, ainda que por omissão, produza consequências tão brandas. É a famosa leniência da lei penal brasileira em crimes graves.

A juíza Elizabeth Louro pode considerar exagerada a reação social à omissão da genitora de Henry Borel. Ela também pode, além disso, ter uma opinião muito forte sobre os males de uma sociedade machista. Todavia, à luz do Direito, a referência ao machismo não é uma justificativa para o perdão judicial de Monique Medeiros

Chegado esse ponto, alguém poderia perguntar: “Se há uma regra que permite o perdão judicial e se a lei é branda, onde está o erro da juíza?”. Ela errou ao apresentar fundamentos inconsistentes para o perdão judicial. A fundamentação da sentença, quanto a este tema, pareceu mais preocupada em demonstrar uma posição “antenada” com a pauta identitária do que com a aplicação do Direito. Trata-se de mais um caso de sinalização de virtude, expressão cunhada por James Bartholomew, na revista The Spectator, para se referir à afirmação fácil e vazia valores, a sustentar uma imaginária posição de superioridade moral.

Por que digo isso? Porque a juíza viu em Monique Medeiros uma vítima do patriarcalismo (?!?). Segundo a magistrada, se o pai de Henry Borel estivesse na situação em que a genitora se encontrava, sequer teria sido processado, o que seria a “regra” em processos como o de Henry(?!?). Em suma, a misoginia da sociedade patriarcal exigiria que as mulheres fossem “mães perfeitas” (?!?). Como consequência, considerando a perseguição sofrida pela ré, inclusive na unidade prisional, Elizabeth Machado Louro considerou justo perdoá-la judicialmente pelo crime de homicídio culposo.

O raciocínio judicial empregado não tem qualquer rigor. Não é demonstrado, na sentença, em quais casos concretos, um pai, na posição de Monique Medeiros, deixou de ser processado. Caso isso tivesse sido feito, ainda seria relacionar o erro de outro caso com a situação concreta, algo que nem a jurisprudência criativa, tão em voga nos tempos que correm, poderia fazer.

Na decisão também não se indica como a pretensa exigência social de perfeição materna poderia inocentar Monique Medeiros. É muito fácil perceber que a sociedade não exigiu perfeição, mas cobrou algo muito mais singelo: que a mãe tivesse protegido seu filho ante as frequentes agressões do padrasto. Não se trata, exatamente, de uma baliza moral inalcançável, mas do dever básico de proteção que as crianças merecem de seus pais e mães!

Não se desconhece o número absurdo de feminicídios no Brasil. Tampouco se pode minorar a importância da proteção das mulheres em um país em que os casos de agressão são tão frequentes. Todavia, não é disso que se tratava no processo de Henry Borel. Pretendia-se só e tão-somente que diante das provas os assassinos de um garotinho fossem condenados.

A sinalização de virtude impediu que isso acontecesse em relação à “mãe”. Invocando jargões sem qualquer conteúdo jurídico, sem qualquer aplicação ao caso, a magistrada, após ordenar que os jurados reapreciassem o quesito da culpa de Monique Medeiros, perdoou-a. Henry Borel, contudo, não mereceu qualquer perdão. Nem do padrasto que o agrediu até a morte, nem da mãe, que sabendo das agressões, deixou de tomar qualquer atitude.

Em outro caso recente, na cidade de Jales, um casal foi condenado por abandono intelectual, sendo apenado com 50 dias de prisão, no regime semiaberto. Por que isso ocorreu? Porque as filhas, de 11 e 15 anos, são educadas na modalidade de homeschooling, sendo ensinadas pela mãe na própria casa.

Documentos apresentadas no processo demonstram que a mãe, formada em pedagogia, matemática e ciências contábeis, ensinava não somente as disciplinas típicas ministradas em uma escola, mas também latim e música, havendo laudos comprobatórios da leitura anual de mais de 30 livros. As jovens foram retiradas da escola durante a pandemia, não tendo retornado ao ensino regular por opção dos pais. Estes não as abandonaram, mas se dedicaram a ensiná-las da forma que reputam mais adequada, dispensando parte significativa de seu tempo no processo educativo.

Nossa opinião sobre o homeschooling é irrelevante. Interessa, no caso, a efetividade do método. Nada apontou qualquer déficit na aprendizagem. Nada indicou que as crianças estivessem insatisfeitas. Seria bastante razoável, neste cenário, permitir que os pais mantivessem a modalidade que consideram melhor para as suas filhas. Não foi este o entendimento do juiz Júnior da Luz Miranda. Para ele, houve abandono intelectual, crime previsto no art. 246 do Código Penal. A conduta dos pais não mereceu do magistrado a clemência dispensada pelo Judiciário a Monique Medeiros...

O magistrado apontou que as jovens estariam privadas do convívio social, premissa que parece desconsiderar que parte substancial da socialização ocorre fora do ambiente escolar. Em um trecho que merece destaque, Júnior da Luz afirma que uma das filhas não aprecia funk e sertanejo, o que indicaria discriminação e preconceito no processo educacional. A superficialidade do raciocínio é espantosa. Então as escolas que não estimularem os alunos a apreciarem funk são preconceituosas? Os pais que porventura reprovem esteticamente o funk, considerando-o ruído e barulho, devem ser censurados, quem sabe perder a guarda de seus filhos, pelo “crime” de elitismo? Claro que essas perguntas são retóricas.

A fundamentação da sentença, especialmente neste trecho, não tem densidade jurídica. Ainda que se discorde do homeschooling, a condenação criminal dos pais é um excesso insuportável, sobretudo em um sistema de justiça leniente nos crimes graves. Jamais entrará na cabeça de ninguém que a mão possa ser liberada no caso de Henry Borel e que os pais devam ser presos no processo de Jales. Isso ultrapassa a compreensão de qualquer cidadão dotado de bom senso.

É aqui que eu pretendia chegar. Lendo sobre esses casos, o cidadão que não seja formado em Direito pode se questionar. Pode lhe ocorrer que os juízes decidem como querem, tirando da cartola uma fundamentação qualquer. Será que é realmente assim? Embora isso esteja acontecendo com frequência alarmante, a resposta é não! Nenhum juiz pode decidir como quiser, escolhendo argumentos aleatoriamente para justificar a sua opinião.

O Poder Judiciário está vinculado ao texto legal. As palavras fazem sentido e os juízes não podem interpretá-las livremente. A lei deve ser aplicada como é, não como aquilo que o juiz gostaria que ela fosse. É certo que há regras de difícil compreensão. Nesses casos, haverá sempre o recurso às obras especializadas e aos precedentes. O juízo não poderá, discricionariamente, imputar ao texto o significado mais próximo às suas próprias convicções.

É possível que um magistrado considere que o crime de homicídio doloso deveria ser punido com pena mínima de cinquenta anos. Outro, pode imaginar que a pena máxima não poderia passar de cinco. Não é, porém, o que está previsto na lei. Não há contorcionismo argumentativo que permita, à luz do Direito, chegar a essas conclusões.

O juiz não pode ignorar, nem acrescentar palavras. Não pode distorcer os dispositivos legais a fim de moldá-los, forçosamente, às suas próprias convicções. Mesmo quando a regra for aberta, fazendo referência a conceitos vagos como “devido processo legal”, “ampla defesa” e “boa-fé”, caberá ao juiz adotar o significado que esteja mais próximo da prática jurídica, não sendo livre para optar por uma interpretação particular, sabidamente extravagante.

Não sou relativista e entendo que há, sempre, uma resposta correta. Ela pode não ser alcançada em determinado caso concreto, mas isso não quer dizer que não exista. Entendo que a função do Direito é assegurar segurança e previsibilidade nas relações sociais. Para tanto, é necessário que uma resposta esteja certa e que ela seja adotada em outros casos iguais.

Além das leis, os juízes estão vinculados às provas. Não cabe aos magistrados selecionar os elementos probatórios que estejam mais próximos ao seu entendimento prévio sobre um caso. Pelo contrário: as provas devem levar o juízo a formar a sua convicção. Por menos que o juiz, em uma ação de cobrança, simpatize com o réu, deverá julgar a demanda improcedente caso seja apresentado um recibo.

Voltemos aos dois casos. A juíza Elizabeth Louro pode considerar exagerada a reação social à omissão da genitora de Henry Borel. Ela também pode, além disso, ter uma opinião muito forte sobre os males de uma sociedade machista. Todavia, à luz do Direito, a referência ao machismo não é uma justificativa para o perdão judicial de Monique Medeiros. Do mesmo modo, o juiz Júnior da Luz Miranda pode considerar o homeschooling um retrocesso. Pode lhe parecer que os pais falham terrivelmente ao tirarem seus filhos da escola. O que ele não pode é invocar o pouco apreço de uma jovem pelo funk e pelo sertanejo como fundamento para condenar os pais por abandono intelectual.

Quando o ativismo entra por uma porta, o Direito sai pela janela!

Ricardo Alexandre da Silva, advogado, é especialista em Direito Processual, mestre e doutor em Processo Civil.

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