A questão envolvendo a inclusão do imposto estadual ICMS, na base de cálculo das contribuições federais de PIS e COFINS já é velha conhecida dos tabloides, pois este caso já debutou no Supremo Tribunal Federal. Sim, são 15 anos de espera! Mas, no dia 8 de outubro de 2014, a questão tomou um novo direcionamento e foi amplamente noticiada pelas mídias especializadas que dita inclusão havia sido considerada inconstitucional, com um porém: com efeito inter pars ou aplicabilidade ao caso concreto. Aí surgiram os questionamentos sobre o que isso efetivamente significa.
Para entender bem esse significado, é preciso compreender a evolução da discussão na Corte Superior e seus inúmeros desdobramentos ao longo dos anos.
Primeiro ponto o porquê dessa discussão: a lei que instituiu as ditas contribuições disse que elas deviam incidir sobre o faturamento e/ou receitas brutas das empresas, devendo ser excluído dos cálculos, dentre outros, as vendas canceladas, os descontos, o valor do IPI, etc., mas, se fez silente em relação ao ICMS. E, por isso, a Fazenda Nacional se achou no direito de tributar também o imposto estadual, o que não foi recebido de bom grado pelos contribuintes, já que este não se enquadra no conceito de faturamento e/ou receitas, e assim surgiram as disputas judiciais.
Segundo ponto o histórico da discussão: até 2007, salvo as ações diretas de constitucionalidade e/ou inconstitucionalidade, não havia um instituto jurídico formal que tornasse obrigatória a observação das decisões do STF, mas, os julgamentos proferidos pelo pleno daquele órgão, na prática recebiam esse efeito.
Então, em 2006, o STF reunido em sessão plenária, começou a julgar o RExt 240.785, com a intenção de unificar os entendimentos adotados em processos similares pelos demais tribunais. Dos onze ministros, seis votaram pelo direito dos contribuintes e um contra quando o ministro Gilmar Mendes pediu vistas do processo para melhor analisar o caso.
Diante da iminente possibilidade de perder não só ação que estava sendo julgada, mas todos os casos espalhado pelo país, a Fazenda Nacional entrou com uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 18), visando primeiramente ganhar tempo, uma vez que esse tipo de ação suspende os demais processos pelo prazo de 180 dias, podendo ser prorrogado por mais 180 e também obter uma declaração de que seu entendimento estaria correto, o que poria fim a toda e qualquer discussão sobre o assunto.
Não bastasse tal situação, no início de 2007, ocorreu a chamada "reforma do Judiciário" que, entre outros, instituiu a repercussão geral, como meio de dar mais celeridade aos processos. Por meio deste, quando há uma mesma matéria sendo discutida por muitas pessoas, em vez de o STF julgar todos os casos, é escolhido um determinado processo chamado de representativo da controvérsia e o julgamento que lhe for dado deverá ser aplicado a todos os demais. Para este fim, foi escolhido um novo processo que discutia a mesma matéria, o RExt nº 574.706.
Assim, muito embora o tema fosse exatamente o mesmo, os holofotes da discussão foram dissipados em três frentes: ao julgamento já iniciado, à ação direta de constitucionalidade movida pela União e ao processo admitido como representativo da controvérsia.
Terceiro ponto os efeitos da decisão: como não houve consenso sobre a inclusão da ADC ou do recurso representativo da controvérsia na pauta de julgamento do STF, este entendeu por bem julgar o primeiro caso, uma vez que a Constituição Federal ordena que os processos tenham tempo razoável de duração. E, dia 8/10, ocorreu tal julgamento.
Porém, em razão do passar dos anos, seis dos onze ministros que faziam parte do STF se aposentaram, sendo que alguns já haviam votado neste processo e outros, não. Pelo Regimento Interno daquela casa, uma vez proferido o voto, este é considerado válido, mesmo que o ministro venha a deixar o cargo, o seu sucessor não volta a julgá-lo, pois, se assim não o fosse, os processos não terminariam nunca!
Por tal motivo, se diz que a atual Corte não julgou a matéria, pois os novos ministros da composição vigente se manifestarão somente nos outros dois casos, ADC 18 e RExt 574.706.
Mas aqui há de se fazer uma ressalva, via de regra, a Corte costuma respeitar julgamentos da própria casa. É praxe fazer referência a estes e votar conforme já decido anteriormente.
Também deve-se registrar que recentemente uma questão muito parecida foi julgada com repercussão geral, de forma favorável aos contribuintes, tal seja a inclusão do ICMS e do próprio PIS/COFINS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre as importações e, neste, apenas dois dos novos ministros ainda não compunham a casa.
Por fim, é certo que a Fazenda Nacional fará de tudo para minimizar suas perdas com o julgamento do caso com efeito para todos e, uma forma de fazer isso, é obter a chamada modulação dos efeitos da decisão, ou seja, que esta favoreça retroativamente apenas aqueles que já entraram com suas ações judiciais ou administrativas, sendo aplicada aos demais apenas para fatos futuros.
Rozi Monteiro Lourenço, contabilista e advogada, é especialista em Legislação e Planejamento Tributário.
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