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| Foto: Marcelo Andrade/Gazeta do Povo

A indicação do juiz conservador Brett M. Kavanaugh para a vaga aberta na Suprema Corte dos Estados Unidos e a promessa de uma oposição sem precedentes do Partido Democrata são apenas mais um capítulo de uma batalha feroz pela preponderância no sistema judicial do país – tão feroz, que alguns articulistas de extrema-esquerda já defendem que os democratas deveriam começar a trabalhar para aumentar o número de juízes da Suprema Corte, lá chamados de justices.

Nos Estados Unidos, a estratégia é conhecida como court-packing – o aparelhamento da Corte pelo aumento do número de cadeiras. 

No Brasil, curiosamente, foi o pré-candidato à presidência Jair Bolsonaro (PSL) que ventilou a ideia de aumentar de 11 para 21 o número de ministros do Supremo Tribunal (STF), porque “da forma como eles têm decidido as questões nacionais, não podemos sequer sonhar em mudar o destino do Brasil”. Para Bolsonaro, a mudança seria uma forma de “colocar 10 isentos lá dentro”.

Mesmo se a ideia tivesse apoio, o caminho seria longo: como o número de ministros do Supremo é determinado pelo artigo 101 da Constituição Federal, seria necessário aprovar uma Emenda Constitucional para modificá-lo – e ainda haveria a chance de o STF considerar a própria emenda inconstitucional, por violar a separação entre os poderes, que é cláusula pétrea prevista no inciso III ao § 4º do artigo 60 da Constituição. 

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Além disso, a ideia revive os momentos mais autoritários da história brasileira. Em 1931, ainda durante o governo provisório, Getúlio Vargas reduziu de 16 para 11 o número de ministros no Supremo e aposentou compulsoriamente seis deles. Em 1965, por meio do Ato Institucional número 2 (AI-2), o general Castello Branco aumentou o número de vagas para 16, criando uma terceira turma no tribunal. Em 1969, na esteira do AI-5, a ditadura aposentou compulsoriamente três ministros, outros dois renunciaram em protesto e o número de cadeiras voltou a ser de 11. Essas são apenas três ocasiões, dentre várias, em que o Judiciário entrou em rota de colisão com o Poder Executivo.

O recurso a mudanças abruptas no Judiciário não é exclusividade do Brasil. Em 2004, o ex-presidente da Venezuela Hugo Chávez, com apoio do Congresso, aumentou o número de vagas na Suprema Corte do país e indicou de uma só vez 12 juízes alinhados ao chavismo. Em 2010, valendo-se de um referendo, o presidente da Turquia, Recep Tayyip Erdogan, aumentou de 11 para 17 o número de ministros da Corte Constitucional do país.

Na Argentina, os dois lados do espectro político abusaram do expediente: em 1947, os peronistas cassaram quatro dos cinco ministros da Suprema Corte do país e, em 1989, o presidente Carlos Menem aumentou de cinco para nove o número de ministros. Intervenções tão drásticas no Judiciário por razões partidárias quase sempre são um indicador confiável de que as democracias estão no caminho de se tornarem regimes mais fechados.

A batalha pela Suprema Corte 

Já nos Estados Unidos, apesar da oposição dos liberais (libertários, no vocabulário americano) e do centro político, setores da esquerda têm defendido a ideia de aparelhar as Cortes como uma forma de preservar a democracia. No livro It´s time to fight dirty (“É hora de jogar sujo”, em tradução livre), lançado em maio deste ano, o cientista político David Faris, além de defender a criação de um estado de Porto Rico e da divisão da Califórnia em vários estados menores como forma de “corrigir” distorções da democracia americana, propõe que os democratas aumentem o número de justices na Suprema Corte de nove para 11 ou mesmo 13. 

Em um artigo publicado no dia do anúncio de Trump sobre Kavanaugh, Faris deu o tom da preocupação de muitos democratas: “Nos próximos anos, a corte provavelmente vai erodir ainda mais os direitos reprodutivos, os direitos dos homossexuais e os direitos políticos, gerando a era mais sombria da história americana desde o período da pós-reconstrução”. 

A proposta de curto prazo de Faris é simples: ou o Partido Democrata consegue virar dois votos para barrar a indicação de Kavanaugh, ou, se conseguirem maioria nas eleições deste ano, devem aumentar o número de justices e garantir para si algumas indicações.

Diferente do Brasil, nos Estados Unidos, o número de assentos na Suprema Corte não é determinado pela Constituição e pode ser modificado por lei ordinária – ao contrário da falta de limites de idade para os ministros, mais difícil de ser modificada, por exigir uma reforma constitucional. Essa falta de limites é outra preocupação de curto prazo dos democratas, porque a justice progressista Ruth Bader Ginsburg já tem 85 anos.

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De fato, a proposta de Faris tem apelo na esquerda mais radical. O cientista político Todd Tucker defendeu a ideia nos seguintes termos em artigo na revista Jacobin: “Uma proposta de aparelhamento completa asseguraria que a Corte refletisse com mais cuidado o espírito do tempo, em vez de acorrentar a democracia ao peso do passado. Com a desigualdade e as violações de Direitos Humanos aumentando muito e os juízes tornando isso ainda pior, a hora de normalizar a ideia de uma corte maior é agora”, escreveu.

A menção à mera proposta de aparelhamento como suficiente para incentivar, senão obrigar, o tribunal a mudar sua postura não é gratuita: foi o que aconteceu na década de 1930, durante o governo do democrata Franklin Delano Roosevelt, criador do New Deal, um plano de regulações e investimentos que tinha como objetivo tirar os Estados Unidos da recessão iniciada na crise de 1929. 

Nos anos 1930, diversas propostas de reformas de Roosevelt apoiadas pelo Congresso foram derrubadas por uma Suprema Corte bastante liberal (libertária, no vocabulário americano), o que levou Roosevelt a propor, em 1937, um projeto de lei que o permitiria indicar até seis novos juízes para o tribunal. A proposta despertou muita oposição e acabou se tornando desnecessária quando o Justice Owen Roberts inverteu sua tendência e passou a votar a favor das reformas. 

Mudanças desse tipo na Suprema Corte eram comuns no século XIX, mas acabaram saindo de moda em 1869 quando as lideranças do espectro político concordaram em manter o número de justices em nove. Roosevelt tentou quebrar esse acordo informal, mas encontrou resistências até mesmo em seu partido.

Desde então, a má-fama da estratégia de court-packing se reforçou, mas a extrema-esquerda tem tentado reviver a ideia desde que a maioria republicana no Senado impediu a nomeação de Merrick Garland para Suprema Corte no último ano do mandato do ex-presidente Barack Obama, o que Faris chamou de “ato descarado de sabotagem democrática”. Isso permitiu que Trump indicasse Neil Gorsuch, em janeiro do ano passado, para vaga de Antonin Scalia, que falecera em fevereiro de 2016. 

Na esteira dessa indicação, até mesmo acadêmicos internacionalmente reconhecidos como Mark Tushnet mostraram simpatia pela proposta de aumentar o número de cadeiras.

“Eu acho – acho mesmo – que os Democratas deveriam pensar sobre a possibilidade de aumentar o tamanho da corte para 11 assim que eles tiverem a chance (se é que terão). A lógica não é (na superfície) ‘aparelhar o Judiciário’. Ao contrário, é desfazer o roubo republicano da cadeira de Garland. (Você tem de aumentar para 11 para desfazer a indicação de Gorsush e indicar o substituto de Garland.)”, escreveu em seu blog em novembro do ano passado.

Qual é o problema

Os republicanos contestam o argumento democrata de que a vaga de Garland foi roubada. Em geral, eles lembram que a Constituição garante a participação do Senado na aprovação do indicado (é assim no Brasil também), uma competência que já foi exercida inúmeras vezes. Para ficar em apenas dois exemplos: em 1968, o Senado de maioria democrata opôs-se a uma indicação do presidente Lyndon Johnson e, em 1992, liderados pelo então senador Joe Biden, que viria a ser vice-presidente de Obama, impediram a indicação de vários nomes pelo presidente Bush pai.

Seja como for, há argumentos independentes da disputa partidária para rejeitar o aumento do número de cadeiras nos termos que a ideia tem aparecido no debate público. 

Nas democracias constitucionais, o papel do Judiciário é justamente, nos limites da lei e da Constituição,  servir de contrapeso a alianças de maiorias eventuais no Congresso e no Executivo. Argumentar que o Judiciário está atrapalhando o jogo político ou se colocando contra o progresso (em geral, o “progresso” concebido da maneira como seu lado do espectro político o entende) e que, por isso, ele deveria ser aparelhado, é justamente negar o papel institucional do Judiciário nas democracias constitucionais.

Além disso, como diversos articulistas liberais (libertários, no vocabulário americano) e de centro sempre lembram, aumentar o número de juízes por razões partidárias é abrir a caixa de Pandora. Se amanhã os Democratas resolverem aumentar o número de Justices para 13, o que impede os Republicanos de aumentarem para 17 na próxima oportunidade? 

“Uma vez que norma contra [o aparelhamento] for quebrada, ambos os partidos vão recorrer a isso sempre que eles tiverem controle do Congresso e da Presidência, impedindo assim qualquer controle judicial de suas políticas”, argumentou Ilya Somin, professor de Direito da Universidade George Mason.

O raciocínio da extrema-esquerda americana, nesse caso, lembra muito o do professor e fundador da Federalist Society Steven Calabresi que, no ano passado, apresentou uma proposta de reforma do Judiciário federal que permitiria ao Partido Republicano e ao presidente Donald Trump aparelharem os tribunais. Comentando a proposta, talvez a melhor metáfora sobre o que está em jogo veio nas palavras Richard Primus, professor de Direito da Universidade de Michigan. O alerta vale também para a extrema-esquerda e para Bolsonaro: 

Existe uma abordagem popular que trata a Constituição como um livro de regras. O texto descreve os movimentos permitidos e os movimentos proibidos. Enquanto você estiver dentro dos movimentos permitidos, você está jogando o jogo corretamente [...] Mas a abordagem do livro de regras é uma maneira perigosamente inadequada de pensar o Direito Constitucional. Uma analogia útil seria mais ou menos esta: o governo constitucional é como um jogo de basquete na escola [um futebol de várzea, diríamos]. Se você se preocupa muito em ganhar esta partida e pouco com respeitar seu oponente, no espírito do jogo, logo não haverá mais jogo nenhum para ser jogado.

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