O Conselho Nacional de Justiça publicou recentemente 45 Enunciados, frutos da I Jornada de Direito da Saúde. Os Enunciados, apesar de não terem efeito vinculante, possuem grande autoridade doutrinária, servindo de referência interpretativa, gerando uniformização e celeridade nas decisões, fatores estes essenciais para que a justiça seja alcançada. Com a vinda desses Enunciados, a comunidade jurídica terá grande auxílio na interpretação dos casos que envolvam os temas relacionados ao Direito da Saúde.
O uso de Enunciados como fundamento de decisões judiciais já é amplamente utilizado. Em recente julgamento sobre o "direito ao esquecimento", o Superior Tribunal de Justiça utilizou-se de um Enunciado para construção da fundamentação dos Recursos Especiais nº 1.335.153 e 1.334.097, comprovando a pertinência e aplicabilidade dos Enunciados nos casos concretos.
O conteúdo dos Enunciados de Biodireito traduzem uma evolução para os que buscam a solução de seus conflitos, e veem nas mãos dos magistrados a importante missão de decisão de direitos personalíssimos, como é o caso dos Enunciados 42 e 43, que estabelecem que a cirurgia de transgenitalização é dispensável para a retificação de nome e sexo jurídico junto ao registro civil. Basta, portanto, que o indivíduo comprove incroguência entre a identidade determinada pela anatomia de nascimento com a identidade sentida, não sendo a cirurgia condição essencial para a mudança de sexo civilmente.
Dos nove Enunciados sobre Biodireito, quatro se referem à "reprodução assistida", tema de grande relevância para a sociedade, que tem tido maior acesso a esse tipo de tratamento; consequentemente, a probabilidade de conflitos nessa seara cresce na mesma proporção. A ciência médica e a tecnologia evoluem mais rapidamente que o Direito, de modo que questões relacionadas à reprodução assistida acabam sendo julgadas com base na analogia, nos princípios gerais do Direito e em Resoluções do Conselho Federal de Medicina. Nesse contexto, os Enunciados, além de caracterizarem uma evolução do Direito nessa área, serão uma valiosa ferramenta a ser utilizada pelo julgador ao decidir conflitos gerados entre as partes envolvidas em delicadas situações.
O Enunciado 39 estabelece que, em se tratando de reprodução assistida, o estado de filiação não decorre apenas do vínculo genético, mas deve prevalecer a manifestação inequívoca de vontade das partes. Já o Enunciado 40 prevê que é legítima a inclusão do nome de duas pessoas do mesmo sexo como pais, no caso de reprodução assistida. Na sequencia, o Enunciado 41 afasta a limitação de idade para as mulheres que desejam se submeter ao tratamento e à gestação por reprodução assistida. E, na hipótese de gestação por substituição, popularmente conhecida como "barriga de aluguel", o Enunciado 45 determinou que o vínculo de filiação deve contemplar os autores do projeto parental e não a doadora da barriga.
O tema das pesquisas envolvendo seres humanos também foi abordado no Enunciado 38, que delimita a avaliação de necessidade e utilidade, com o máximo de benefícios e mínimo de danos e riscos.
Por fim, cumpre analisar o Enunciado 37, que trata da declaração de vontade de pacientes, também conhecida como "testamento vital", documento no qual o paciente pode optar antecipadamente pelos tratamentos a que será submetido quando estiver impossibilitado de se comunicar autonomamente. O referido Enunciado define que a declaração poderá ser feita de duas formas: particular, na presença de duas testemunhas; ou por instrumento público. O paciente poderá expressar, por exemplo, se não quer procedimentos de ventilação mecânica (uso de respirador artificial), tratamentos (medicamentoso ou cirúrgico) dolorosos ou extenuantes, ou mesmo a reanimação na ocorrência de parada cardiorrespiratória. Essa opção não configura eutanásia (abreviação da morte), mas tão somente o respeito ao seu desejo dentro de um contexto de terminalidade de sua vida, preservando a autonomia do indivíduo nos momentos que antecedem sua morte.
Pelo que se pode verificar, os Enunciados sobre Biodireito publicados pelo Conselho Nacional de Justiça demonstram uma grande evolução para o sistema jurídico brasileiro, e tendem a contribuir para que decisões polêmicas sobre tais temas sejam proferidas, consequentemente beneficiando o interesse de milhares de pessoas que se encontram em conflitos dessa natureza. E, em última análise, servirão de fontes preventivas para evitar a propositura de demandas temerárias fadadas à improcedência.
Daniela Xavier Artico de Castro, advogada pós-graduada em Direito Tributário Material e Processual, especialista em Direito Contratual e atuante nas áreas de Direito Médico e Saúde Suplementar.
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