Efeitos dos meios eletrônicos

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Não se trata de controle de jornada nem de reconhecimento de que contatos do em­­pregador fora do expediente normal obrigariam ao pagamento, de forma in­­questionável, de horas extraordinárias

Em dezembro de 2011, a Lei 12.551 alterou o artigo 6.º da CLT e introduziu parágrafo único, para caracterizar o que seja trabalho a distância com temas atualizados diante das transformações tecnológicas e dos meios de comunicação.

Convém sinalizar, para fins de interpretação dos efeitos da alteração, que o artigo modificado encontra-se no Capítulo de Introdução da CLT, reservado ao campo de aplicação da legislação trabalhista, conceituando empregador, empregado, tempo de serviço, proibição de discriminação entre trabalho manual, técnico ou intelectual, local da prestação de serviços, formas de trabalho excluídas da CLT, formas de interpretação, nulidades, respeito a direitos adquiridos, prescrição de créditos e direito de ação.

O art. 6.º reformado encontra-se nos aspectos gerais de apresentação da CLT e não poderia cuidar dos direitos materiais que possam ser reconhecidos aos protegidos durante a relação de emprego. Há capítulos pertinentes que tratam de duração do trabalho, períodos de descanso, salário e remuneração entre outros.

O artigo reformado repete que para fins de aplicação das normas trabalhistas não se distingue entre aquele serviço no âmbito da empresa e o prestado no domicílio do empregado, desde que reunidas condições de vínculo de emprego (pessoalidade, continuidade, subordinação a empregador, salário), acrescentando agora o trabalho a distância.

O trabalho exercido pelo trabalhador em seu próprio domicílio ou a distância é uma prática de gestão de empresas que remunera o trabalhador pelo trabalho executado por produção ou outra forma, de acordo com os critérios de cada setor ou atividade. Mereceu referência pela CLT para advertir os tomadores de serviços que este tipo de trabalhador, quando reúne as condições de empregado, deverá ter respeitado seus direitos trabalhistas.

Com a evolução dos meios informáticos e de comunicação, o artigo da CLT poderia não atender aos novos modelos de prestação de serviços em que a presença física do empregado na empresa fosse dispensável. Para identificar o que seja trabalho a distância, o parágrafo único apresentou os meios telemáticos e informatizados de comando como instrumentos de demonstração de que o trabalhador estaria sob a forma de comando pessoal e direto pelo tomador de serviços ("os meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão se equiparam, para fins de subordinação jurídica, aos meios pessoais e diretos de comando, controle e supervisão do trabalho alheio)".

Não se trata de controle de jornada nem reconhecimento de que contatos do empregador fora do expediente normal obrigariam ao pagamento, de forma inquestionável, de horas extraordinárias. Alguns sugerem até que a Súmula 428 do TST deve ser revista para se ajustar aos termos da atual redação da lei. Não parece ser o caso, tanto pela intenção do legislador como pelo capítulo em que se insere a alteração.

A nova lei apenas trouxe um elemento de atualização e de possível prova de subordinação jurídica de prestadores de serviços cuja execução se dá a distância. Em palavras outras, se houver o uso de meios telemáticos e informatizados de comando, controle e supervisão, tais meios se equiparariam a formas de controles pessoais, isto é, como se fossem praticados no próprio ambiente da empresa.

A Súmula 428 do TST ("O uso de aparelho de intercomunicação, a exemplo de BIP, ‘pager’ ou aparelho celular, pelo empregado, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso, uma vez que o empregado não permanece em sua residência aguardando, a qualquer momento, convocação para o serviço") continua afinada com os termos da lei e não deve ser confundida com a reforma ora introduzida. A jornada de sobreaviso depende de prova em juízo.

Portanto, a nova lei apenas sinaliza para um instrumento de demonstração de controle e subordinação no sentido de incluir esse trabalhador no campo de proteção trabalhista.

Paulo Sérgio João é professor de Direito Trabalhista da PUC-SP e da FGV-SP.