A prisão por conveniência da instrução criminal deve ser efêmera, persistindo apenas durante o tempo necessário para que se conclua a prova
A discussão acerca da legitimidade da prisão preventiva por conveniência da instrução criminal não existe. Garantindo o adequado desenvolvimento do processo, tutela a produção probatória, caracterizando-se como cautela instrumental. Também não conflita com direitos e garantias fundamentais, com destaque para o princípio da presunção de inocência, garantido tanto pela Constituição da República Federativa do Brasil (art. 5.º, inc. LVII) quanto em tratados e convenções internacionais, destacando-se aí a Convenção Americana dos Direitos Humanos. Assim, a previsão legal de prisão para oportunizar a adequada produção probatória contida no artigo 312 do Código de Processo Penal é legítima.
A prisão cautelar pode ter lugar naquelas situações em que o acusado, de forma ativa, demonstra que destruirá provas ou impedirá a sua produção. Exemplifica-se tradicionalmente com ameaças feitas a testemunhas. Mais modernamente, na esfera dos crimes não convencionais é possível autorizar a cautela quando houver probabilidade de que o acusado destrua provas documentais (inclusive aquelas contidas em arquivos magnéticos de computadores), ressalvando-se o cabimento, antes, de busca e apreensão, também adequada à consecução dos fins processuais e menos lesiva de direitos fundamentais.
Ressalte-se que a imposição de tal cautela é necessariamente dependente de uma vigorosa e visível atuação comissiva do próprio acusado tendente a impedir a produção da prova. Há, então, situações em que, embora o réu não auxilie na produção da prova, é vedada a prisão. Uma delas merece destaque: protegido pelo direito de não autoincriminação, o acusado não tem obrigação de confessar ou delatar. Portanto, se não o faz é certo que deixa de auxiliar na formação da prova contra si. Entretanto, apenas exerce o direito individual internacionalmente consagrado de não se autoincriminar. Contudo e infelizmente, na prática investigativa e processual (mesmo dos tribunais) tal garantia nem sempre se mostra efetiva.
Outra situação que merece destaque se relaciona à atuação da defesa técnica intentando o retardamento do curso processual. Frise-se com vigor: não é tal situação impositiva de prisão. Pense-se na atuação do defensor que insiste no aprofundamento de determinada prova já realizada com resultado negativo para as suas pretensões (e, claro, também daquele por ele representado). Ora, a solução é desenganadamente simples: basta ao julgador indeferir o pleito defensivo. Sendo o caso, pode, em aplicação estrita de norma contida no Código de Processo Penal, determinar que a defesa documente a prova e a junte em qualquer momento processual. A imposição da cautela extrema em resposta à atuação talvez impertinente da defesa é desarrazoada e desproporcional. Isso em razão de que, intentando propiciar a adequada produção probatória dificultada pela liberdade plena do acusado, a prisão por conveniência da instrução criminal deve ser efêmera, persistindo apenas durante o tempo necessário para que se conclua a prova. Produzida esta, a prisão deve ser imediatamente afastada o que se torna impossível quando é decretada em razão da atuação da defesa técnica. Essa, mesmo com o acusado preso, poderá continuar a atuar em desconformidade com pautas adequadas ao bom andamento do processo. A prisão adotada em tais moldes é incompatível com o princípio da adequação: revela-se inadequada para atingir os fins a que se destina. Apenas pune antecipadamente! o acusado e afronta a presunção de inocência.
Luiz Antonio Câmara, doutor em Direito das Relações Sociais e mestre em Direito Público pela UFPR, é professor titular de Processo Penal na Faculdade de Direito do Unicuritiba, advogado criminal e autor do livro Prisão e Liberdade Provisória Medidas Cautelares Pessoais .
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