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Quase toda prova penal relevante é hoje, em alguma medida, digital. Conversas, fotografias, trajetos, extratos e memórias inteiras de vidas cabem num aparelho apreendido ou num pacote de dados enviado por um provedor. Essa migração trouxe consigo uma fragilidade que o processo penal ainda não digeriu: o dado digital pode ser alterado sem deixar vestígio visível. Um documento rasurado denuncia a rasura; um arquivo modificado é indistinguível do original. Por isso, a doutrina pericial internacional construiu, muito antes dos tribunais, o antídoto da rastreabilidade.
A técnica é conhecida e está codificada. A norma internacional ISO/IEC 27037, internalizada no Brasil pela ABNT como a NBR ISO/IEC 27037:2013 e já adotada como parâmetro pelo Superior Tribunal de Justiça, disciplina a identificação, a coleta, a aquisição e a preservação da evidência digital. Ao seu lado, o guia norte-americano NIST SP 800-101, sem força de norma entre nós, mas seguido pelos laboratórios periciais do mundo inteiro, descreve como executar cada etapa.
O aparelho apreendido deve ser isolado de qualquer sinal de rede, pois cada notificação recebida após a apreensão altera seus bancos de dados internos. A aquisição deve ser feita por cópia integral, bit a bit, com bloqueio de escrita, e, sobre essa cópia, calcula-se o código hash, impressão digital criptográfica que muda por completo se um único bit for alterado.
Esse hash de aquisição é o marco zero da integridade. Recalculado a cada transferência de custódia, ele permite que alguém de fora da investigação confira, por conta própria, se a prova analisada é a mesma prova coletada. Daí a distinção essencial entre prova bruta, que é a aquisição íntegra do dispositivo ou o pacote de dados tal como entregue pelo provedor, e prova trabalhada, que é o relatório seletivo produzido pela análise. O hash lavrado apenas sobre o relatório autentica a seleção, não a fonte. É o selo de integridade na embalagem errada.
O direito comparado mostra como os grandes sistemas lidaram com essa gramática técnica. A Itália ratificou a Convenção de Budapeste pela Lei 48 de 2008 e blindou legalmente o modo de aquisição, mas sua Corte de Cassação consolidou que a inobservância dessas modalidades não gera inutilizabilidade do resultado, apenas o dever de avaliar em concreto eventuais alterações.
A Alemanha foi além no pragmatismo: no caso EncroChat, o Bundesgerichtshof e, depois, o Tribunal Constitucional Federal admitiram a valoração de milhões de mensagens interceptadas pela polícia francesa mesmo com o método de captura protegido como segredo de Estado. Aceitou-se ali uma prova cuja cadeia de custódia ninguém pode auditar.
Portugal, pela Lei do Cibercrime de 2009, disciplinou a apreensão de dados com modalidades expressas de cópia e preservação tecnológica da integridade e cominou nulidade textual para hipótese específica de dados íntimos não submetidos ao juiz, sendo dos raros sistemas com sanção legal escrita em algum ponto da matéria.
O Brasil tem, e poucos se dão conta disso, a moldura normativa mais completa dos quatro sistemas. A Lei 13.964 de 2019 inseriu nos artigos 158-A a 158-F do Código de Processo Penal uma disciplina nominada e exaustiva da cadeia de custódia, com etapas definidas do reconhecimento ao descarte. Nenhum dos três sistemas europeus citados possui algo equivalente em seu código. O legislador brasileiro, porém, parou antes da frase decisiva: não escreveu o que acontece quando o Estado descumpre o próprio dever que criou.
Sem a consequência, a lei virou promessa, e a jurisprudência ficou livre para defini-la caso a caso
E assim tem feito. O Superior Tribunal de Justiça oscila entre o rigor e a complacência. Anulou provas extraídas de celular apreendido sem lacre e sem registro de identificação, afirmando que o Estado falhou em comprovar a higidez das informações. Recusou capturas de tela colhidas sem metodologia técnica. Declarou nulas, com extensão às derivadas, provas de celular manuseado pela autoridade policial antes do envio à perícia. Mas assentou, na Corte Especial, que a quebra da cadeia exige comprovação efetiva por quem a alega e que a matéria não se resolve no campo das nulidades, e sim no da eficácia da prova, aferida no caso concreto.
O resultado prático é um paradoxo: exige-se da defesa que prove a adulteração de um material cuja rastreabilidade o próprio Estado deixou de documentar.
A saída dogmática está em nomear corretamente o prejuízo. Ele não é a adulteração provada, quase sempre impossível de demonstrar sem acesso à prova bruta. O prejuízo é a perda da verificabilidade, lesão autônoma ao contraditório, porque suprime da defesa a possibilidade de contraprova.
Quando faltam nos autos o hash da aquisição, o auto de recebimento dos dados telemáticos lavrado antes da primeira abertura, os termos de transferência de custódia e a íntegra à disposição das partes, ninguém pode afirmar que a prova não foi alterada, e essa impossibilidade foi criada por quem tinha o dever legal de evitá-la.
O próprio Superior Tribunal de Justiça já reconheceu que não se pode atribuir valor determinante a conteúdo digital cuja integridade não é tecnicamente demonstrável, exigindo perícia complementar quando ausente a certificação por hash. A defesa que pede a fonte bruta não guarda nulidade na algibeira: oferece à acusação a chance de validar a própria prova. A resistência a esse pedido é que deveria inquietar o julgador.
O comparativo revela, enfim, um diagnóstico incômodo. O Brasil está adiantado na letra e atrasado na consequência. Escreveu a melhor moldura e deixou o quadro solto. Enquanto a inobservância da cadeia de custódia não custar nada a quem a descumpre, os artigos 158-A a 158-F seguirão como aquilo que uma norma sem sanção sempre foi: um conselho.
Rudolf von Jhering já o denunciava há um século e meio: uma norma jurídica sem coação é uma contradição em si mesma, um fogo que não queima, uma luz que não ilumina. E processo penal não se faz de conselhos, faz-se de garantias exigíveis, sobretudo quando a prova inteira de uma acusação cabe num código de duzentos e cinquenta e seis bits que ninguém juntou aos autos.
Mauricio Moscardi Grillo é advogado criminalista. Sócio fundador e coordenador da área penal de GMX Advogados, em Curitiba. Bacharel em Direito pela Instituição Toledo de Ensino de Bauru (2000). Delegado de Polícia Federal entre 2005 e 2024, com chefias nas áreas de repressão ao crime organizado, a entorpecentes, a crimes fazendários e de inteligência policial no Paraná. Subcoordenador da força-tarefa da Operação Lava Jato e coordenador da Operação Carne Fraca. Professor da Academia Nacional de Polícia na área de Inteligência Policial entre 2019 e 2021 e instrutor habilitado em segurança de dignitários pela mesma Academia. Formação complementar internacional pela CICAD/OEA, pelo Departamento de Estado dos Estados Unidos, pelo Los Angeles County Sheriff's Department e pela Polícia Judiciária de Portugal. Palestrante dos programas de fortalecimento e aperfeiçoamento das polícias judiciárias do Ministério da Justiça e Segurança Pública em capitais de todo o país. Agraciado com a Medalha do Mérito Tiradentes pela Associação Nacional dos Delegados de Polícia Federal (2015).
