No transcurso desta semana, vinte e cinco réus do mensalão apresentaram sustentações orais defensivas. Para os co-réus que agiram em posição de subordinação principalmente, os ligados a Marcos Valério invocou-se a tese da inexigibilidade de conduta conforme o direito: não era possível exigir deles obediência às regras do direito. Acaso agissem corretamente, poderiam ser mandados embora, perdendo seus empregos. A tese quis demonstrar que os réus atuaram sem culpabilidade, elemento necessário ao reconhecimento do crime e à condenação.
Inspiraram-se num antigo julgado alemão, que serviu para estruturar a exigibilidade de conduta conforme o direito como elemento do crime: um patrão exigiu do cocheiro, sob ameaça de mandá-lo embora, que conduzisse um cavalo sabidamente arisco por um trajeto pleno de pessoas. O cocheiro, contra a vontade sabedor de que o animal era perigoso resignou-se e obedeceu, embora advertisse o patrão do perigo. No trajeto, o animal feriu um pedestre. No julgamento, absolveu-se o cocheiro, ao argumento de que não merecia reprovação.
São situações incomparáveis. No antigo precedente, havia risco de acidente para todos inclusive para o cocheiro , para além da ameaça de perda de emprego. O patrão agia na confiança de que tudo transcorreria bem e não pretendia a ocorrência do ilícito. O cocheiro antevia um risco de evento trágico, não contando com a certeza dele. No mensalão, o mandante quis praticar o ilícito, tendo-o como certo. Do mesmo modo, os subordinados envolvidos.
Não é aceitável que o temor de perder o emprego sirva como causa automática de exculpação. Do contrário, todo aquele que está empregado teria "carta branca" para praticar qualquer crime a mando do superior, com a garantia da absolvição.
A tese funcionaria como doce convite para as organizações criminosas constituírem-se como empresas, com fachada de licitude, formalizando relações de emprego.
Fábio André Guaragni, Promotor de Justiça, Professor de Direito Penal no Mestrado do UniCuritiba.
