Cargo: Magistratura/TJ-SP

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Banca: VUNESP

Disciplina: Direito Penal

Quando a descrição legal do tipo penal contém o dissenso, expresso ou implícito, como elemento específico, o consentimento do ofendido funciona como causa de exclusão da

a) antijuridicidade formal b) tipicidade. c) antijuridicidade material. d) punibilidade do fato.

Resposta: B

O "X" DA QUESTÃO

Questão recente do concurso para ingresso na magistratura estadual de São Paulo exige do candidato conhecimento preciso sobre o conceito analítico de crime que, sem exageros, é o eixo central da dogmática jurídico-penal.

O consentimento do ofendido é uma situação muito peculiar em que o bem jurídico tutelado pelo Direito é disponível, ou seja, o titular do mesmo pode abrir mão (dispor) da tutela penal desde que atendidos certos requisitos. É possível com bens jurídicos individuais – como o patrimônio e a honra – excetuando-se a vida. Em regra o consentimento do ofendido é uma causa supralegal de justificação excluindo a antijuridicidade de uma conduta típica, mas pode também figurar como causa de exclusão da tipicidade (atipicidade ou atipia), existindo divergência na doutrina quanto aos efeitos do consentimento real (destipificante ou justificante) enquanto que no caso do consentimento presumido a questão está pacificada (justificante).

A exclusão da tipicidade ocorre quando o tipo penal exige o "dissenso da vítima" de modo que se há consenso a conduta é atípica e não se questiona sua antijuridicidade. Pode-se afirmar que o efeito prático é o mesmo, mas o que muda é o instituto jurídico envolvido. Os principais exemplos de causa de atipicidade estão nos crimes que envolvem as liberdades pessoal e sexual, como ocorre com o estupro, a violação de domicílio e violação de correspondência.

No aspecto objetivo, em apertada síntese, observe-se que é necessária a validade e anterioridade do consentimento e atuação nos limites do que foi consentido além do bem jurídico ser disponível como anteriormente dito, enquanto que no aspecto subjetivo deve o agente ter consciência do consentimento e vontade de atuar dentro dos limites do consentido. Após a lesão não há que se falar em "consentimento do ofendido", restando em alguns casos somente o "perdão do ofendido" que extingue a punibilidade.

Pedro Luciano Evangelista Ferreira, professor de direito penal do Curso Prof. Luiz Carlos.