Horas extras e jornada virtual

• 0

Tendo em vista recente decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que entendeu que a jornada virtual (trabalho com notebook, celular, pager, etc) dá direito à hora extra ao empregado, trazemos à baila alguns comparativos em relação às próprias decisões do órgão máximo trabalhista no Brasil e em relação à própria Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Esta decisão, que segue a evolução da relação entre empregado e empregador, vem em favor dos funcionários que, embora não presentes na empresa, passam por efetivo controle de seus serviços, inclusive com indicação de horas como, por exemplo, envio de e-mails, ligações de celular corporativo (ou até particular, mas em razão do trabalho).

Tal entendimento vem ao encontro a vários julgados de instâncias inferiores, que já haviam determinado pagamento de horas extras a empregados que comprovaram labor extraordinariamente, embora não necessariamente nas dependências da empresa, tendo como provas os exemplos acima citados.

Já havíamos verificado também a tendência do Direito do Trabalho neste sentido, com o advento da recente Lei 12.551, de 15 de dezembro de 2011, que passou a equiparar os efeitos jurídicos da subordinação prevista no artigo 3º da CLT, aos empregados que laboram à distância. Em interpretação teleológica desta lei, podemos concluir que uma ordem pode ser dada ao funcionário dentro ou fora das dependências da empresa, bem como os serviços podem ser realizados pelo colaborador (e entregues) dentro ou fora das dependências da empresa e assim por diante.

Entendemos, em comparação com a CLT, que estas questões não revogam o artigo 62, inciso I deste diploma legal, que dispõe sobre o afastamento do direito às horas extras ao empregado que exerce atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho.

A grande diferença entre a decisão do TST referente à concessão de horas extras ao trabalhador que trabalha em jornada virtual e o afastamento destas mesmas horas extras ao empregado que realiza serviços externos é o efetivo controle de horário pela empresa.

Podemos trazer duas situações diferentes para o mesmo funcionário, onde entendemos que podem ter as duas decisões, senão vejamos:

Situação A: funcionário que trabalha externamente visitando clientes, levando amostras dos produtos da empresa, que faz seu próprio roteiro de visitas e seus horários, que comparece na empresa eventualmente para entregar os trabalhos realizados, não necessita contatar a empresa a cada cliente ou em relação ao horário que encerra suas visitas. Este colaborador, efetivamente, está enquadrado na exceção do artigo 62, I da CLT, ou seja, a empresa não tem qualquer controle ou como mensurar o horário dele.

Situação B: empregado que trabalha externamente visitando clientes, portanto rádio, celular ou notebook (corporativo ou particular, mas em razão do trabalho), realizando e enviando relatórios ao final de suas visitas para envio à empresa e/ou informando a empresa, via telefone ou rádio, sobre visita ao cliente X ou Y, e/ou obedecendo o roteiro pré-determinado para visitas. Veja, nesta situação, o colaborador, mesmo fora das dependências da empresa, efetivamente tem seus horários controlados, podendo ensejar decisões como esta recente do TST, condenando a empresa ao pagamento das horas extras comprovadas.

Assim sendo, diante do exposto acima, mesmo sendo sabido que as horas extras são por necessidade da empresa e não do empregado, é necessário que a empresa sempre apresente sua política caso esta não tenha o interesse que seus colaboradores trabalhem em horas extraordinárias (mesmo que virtualmente, à distância etc.), pois ela estará em favor de duas frentes, a primeira relativa à saúde do trabalhador e melhor qualidade de vida a este, quando se trabalha dentro dos horários definidos em lei, e a segunda frente, não criando passivo trabalhista que, infelizmente, só verificamos quando há o recebimento de reclamação trabalhista discutindo os pagamentos de horas extraordinariamente trabalhadas pelo empregado.