O dever de licitar das empresas explorados de atividade econômica

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Promulgada em 30 de junho de 2016, a Lei n.º 13.303/2016, responsável por instituir o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios, vem sendo alvo de diversas análises e críticas por parte dos operadores do direito.

Dentre um grande número de dispositivos que merecem apontamentos, salta aos olhos o artigo 28 da referida lei, que inaugura o tão esperado regime especial de contratações públicas das empresas estatais, previsto no art. 173, § 1º, inc. III, da Constituição Federal.

Impulsionado pelos resultados da Operação Lava Jato, que escancarou um grande esquema de propina pautado em contratos firmados pela Petrobras – sociedade de economia mista exploradora de atividade econômica que, na ausência da Lei n.º 13.303/2016, se submetia a regime exclusivo de licitações, alheio aos ditames da Lei n.º 8.666/93 –, o legislador resolveu regulamentar o assunto, numa tentativa de moralizar as contratações de empresas estatais a partir do estabelecimento de regras objetivas aplicáveis a todas elas.

Submeter todas as contratações das empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, inclusive aquelas ligadas às suas atividades-fim, pode representar uma desvantagem em relação aos concorrentes da iniciativa privada, com o potencial de causar grandes prejuízos

 

Tendo por norte esse objetivo, o legislador criou o art. 28 da Lei n.º 13.303/2016, cujo texto prevê que “Os contratos com terceiros destinados à prestação de serviços às empresas públicas e às sociedades de economia mista, inclusive de engenharia e de publicidade, à aquisição e à locação de bens, à alienação de bens e ativos integrantes do respectivo patrimônio ou à execução de obras a serem integradas a esse patrimônio, bem como à implementação de ônus real sobre tais bens, serão precedidos de licitação nos termos desta Lei, ressalvadas as hipóteses previstas nos arts. 29 e 30”.

Note-se que o dispositivo impõe o dever de licitar a todas as contratações passíveis de serem realizadas por empresas estatais – sejam elas exploradoras de atividades econômicas ou prestadoras de serviços públicos –, excepcionando apenas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação previstas em seus artigos 29 e 30. Ocorre que esse caráter amplo do referido artigo 28 poderá causar prejuízos às empresas estatais exploradoras de atividades econômicas.

Não se pode perder de vista que empresas públicas e sociedades de economia mista que exploram atividades econômicas devem atuar no mercado em igualdade com concorrentes da iniciativa privada. Esse regime de efetiva concorrência com a iniciativa privada demanda agilidade das empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, em especial para adquirir e comercializar objetos relativos à sua atividade fim.

É impensável que a Petrobras, por exemplo, realize procedimento licitatório para adquirir uma refinaria ou para vender petróleo e seus derivados.

Foram essas razões que levaram o Tribunal de Contas da União a firmar entendimento segundo o qual as contratações realizadas por empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, quando relativas às suas atividades finalísticas, não se submetem ao dever de licitar.

Nesse compasso, submeter todas as contratações das empresas estatais exploradoras de atividades econômicas, inclusive aquelas ligadas às suas atividades-fim, pode representar uma desvantagem em relação aos concorrentes da iniciativa privada, com o potencial de causar grandes prejuízos. Não se discute a necessidade de moralizar os processos de contratação das empresas públicas e sociedades de economia mista, tornando-os mais transparentes. Todavia, esse ímpeto moralizador deve ser ponderado em face das atividades desenvolvidas por tais companhias.

A realização de licitação não é a única forma de garantir a lisura e a vantajosidade das contratações realizadas por empresas estatais exploradoras de atividades econômicas. Há um sem número de processos de governança aptos a exercerem tal papel. Basta que o Estado olhe para a iniciativa privada e aprenda com ela.