I.Crime impossível
O art. 17 do Código Penal declara: “Não se pune a tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por absoluta impropriedade do objeto, é impossível consumar-se o crime”.
No sistema penal de um Estado de Direito Democrático não existe crime sem um fato típico e ilícito que produza um resultado de dano ou efetivo perigo de dano. Segue-se daí a expressão “quase crime” que ilustra o dispositivo em comento e o art. 31 que trata dos casos de impunibilidade.
O CP de 1890 declarava a impunibilidade da tentativa “n o caso de inefficacia absoluta do meio empregado, ou de impossibilidade absoluta do fim a que o delinquente se propuzer” (Art. 14, parág. ún.). O Projeto Alcântara Machado declarava pelo art. 11: “Não será punível a tentativa: I - se agente desistir voluntariamente da execução do crime ou lhe impossibilitar a consumação, ressalvada, porém, a responsabilidade pelos atos anteriores, que por si mesmos constituam crime; II - se tais forem a ineficácia do meio empregado ou a impropriedade do objeto, que tornem impossível a realização do evento; podendo, entretanto, o juiz, verificada a periculosidade do agente, aplicar-lhe medida de segurança”.
No regime precedente ao Código Penal (PG/1940) a tentativa impunível poderia sujeitar o autor a uma medida de segurança se ele fosse portador de periculosidade (art. 14 c/c os arts. 76, II e parág. ún., e 94). Tratava-se de uma concessão à teoria sintomática da personalidade que a Reforma de 1984 eliminou ao adotar o sistema vicariante, abolindo a medida de segurança para o agente imputável (vide, arts. 27 e 98).
II.Meio e objeto do crime
Meio é o instrumento ou o recurso utilizado para a prática do crime. Pode ser físico ou moral. É o instrumento contundente, cortante ou perfuro cortante para lesionar a pessoa ou a mentira no estelionato. O vocábulo assume múltiplas acepções, p.ex., a palavra, escrita ou oral, nos delitos contra a honra. Objeto é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a ação do infrator. No homicídio e nas lesões corporais é o corpo humano com vida (CP, arts. 121e 129); na falsidade ideológica é o documento no qual foi omitida declaração que dele devia constar ou foi inserida declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, cf. o art. 299 do Código Penal.
III.Ineficácia absoluta ou relativa (do meio)
O meio é ineficaz (inidôneo) quando lhe falta potencialidade causal, i.é. aquele que, por sua natureza, essência ou circunstância, é incapaz de produzir o evento: o agente, pretendendo matar, coloca algo inócuo na bebida de outrem supondo tratar-se venenosa a substância que havia preparado.
Se a ineficácia é relativa, p.ex., a deficiência da arma de fogo no momento em que foi acionada para o homicídio, a tentativa é punível. O Código Penal, nesta parte acolheu a teoria objetiva temperada.
IV.Impropriedade absoluta ou relativa (do objeto)
A impropriedade é relativa e caracteriza a tentativa punível de furto se o ladrão subtrai a carteira vazia de dinheiro que a vítima mantinha em um de seus bolsos. Também é relativa a impropriedade de objeto quando o sujeito atira em pessoa já morta com o dolo de homicídio. Poderá, no entanto, responder por vilipêndio a cadáver, segundo o art. 212 do Código Penal. Um exemplo da jurisprudência é o de estar o revólver empunhado pelo réu com todos os projéteis já deflagrados e, portanto, absolutamente ineficaz para a prática do homicídio mediante o disparo de tiros (TJSP, RT 514/336).
É preciso, no entanto, compreender que o meio absolutamente inidôneo para produzir determinado resultado é apto para a produção de outro, como no exemplo de se matar de susto uma pessoa cardíaca[1]. No caso do revólver sem balas a arma seria idônea para produzir lesões corporais e até mesmo a morte pela ação contundente. Daí porque a inidoneidade deve ser aferida pelo juiz em cada situação concreta, como determina a jurisprudência (TJSP, RT 503/327).
A inidoneidade será apenas relativa se o meio, normalmente eficaz, deixou de produzir o evento nas circunstâncias com que foi empregado. A tentativa é punível se o meio fraudulento empregado pelo agente consistiu em artifício que, embora sem alcançar o engodo da vítima, era apto para induzir em erro pessoas menos atiladas.
V.Teoria adotada pelo Código e seu efeito
O Código Penal, na previsão do art. 17, adotou a teoria objetiva temperada ao admitir situações de punição do conatus quando o meio ou o objeto é relativamente ineficaz ou impróprio. Como efeito dessa teoria, o crime impossível constitui ausência de tipicidade, ou seja, da adequação da conduta a uma norma incriminadora.
A PG/1940 previa em caso do delito impossível a aplicação da medida de segurança da liberdade vigiada, pelo prazo mínimo de um ano, uma vez demonstrada a periculosidade do agente (art. 14 c/c os arts. 76, parág. ún. e 94, III). Ao eliminar o sistema do duplo binário (pena mais medida de segurança) a PG/1984 suprimiu a medida de segurança para os sujeitos imputáveis.
O Anteprojeto argentino, sob a designação geral “Inidoneidad” (art. 8), aborda as duas hipóteses: “1. Si el medio empleado hubiere sido manifiestamente inidoneo para cometer el hecho, la pena podrá reducirse hasta el mínimo legal de su espécie. se deberá eximir da pena cuando no hubiere mediado peligro para el bien jurídico. 2. No se impondrá pena si faltare el objeto requerido en la descripción legal del hecho”.
VI.Crime imaginário
Diversamente das situações jurídicas anteriores, existe a figura do crime imaginário, também chamado putativo, que ocorre quando o agente supõe ter praticado uma ação delituosa, mas o “crime” somente existe em sua imaginação.
Na acepção jurídica, considera-se putativo algo que aparenta ser verdadeiro. É uma ilusória qualidade ou a condição que se pensa ter (criada, imaginada) ou que se deveria ter, mas que na realidade não se tem. A palavra é oriunda do latim (putativus, isto é, imaginário). No regime do CCiv. o casamento putativo é caracterizado pela boa-fé de um ou ambos os consortes e o matrimônio, embora nulo ou anulável, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória (art. 1.561). Em relação ao Direito Penal, ocorre o crime putativo quando a ilicitude do fato existe somente na imaginação do agente. O fato é atípico e, portanto, irrelevante para a ordem jurídico-penal. Não se confunde com o crime impossível (CP, art. 17). A distinção entre o delito impossível e o delito putativo é facilmente demonstrável: “quem parte erroneamente, no seu comportamento, de circunstâncias que, se fossem verdadeiras, preencheriam um tipo de crime, comete uma tentativa impossível; quem, diferentemente, representa correctamente todos os elementos constitutivos do facto mas aceita erroneamente que eles integram um tipo de crime comete um crime putativo” [2].
No ensinamento de HUNGRIA, a situação psicológica pode ocorrer em três casos: a) o agente supõe infringir uma norma incriminadora que não existe; b) embora movido por uma representação criminosa, o sujeito engana-se quanto ao objeto específico do crime ou sobre a qualidade jurídica necessária ao objeto para que o crime se configure (erro de fato) [3]; c) quando as circunstâncias preordenadas por outrem e ignoradas pelo agente, ardilosamente induzido ao crime, impossibilitam a seriedade deste (simulacro de crime por obra de agente provocador” ). No mesmo sentido, DAMÁSIO indicando as três modalidades de crime putativo ou imaginário em sentido amplo: a) por erro de proibição; b) por erro de tipo; c) por obra de agente provocador [4].
Exemplo da primeira é a do amante da mulher casada que supõe estar praticando o delito de adultério ao manter relações sexuais com ela, ao tempo em que a incriminação já fora revogada [5]; da segunda, é o engano do freguês na saída do restaurante que leva um guarda-chuva alheio parecido com o seu; e o crime de ensaio, também chamado de experiência, ocorre pela ação do agente policial que, simulando ser adquirente de droga, pede ao traficante que lhe obtenha certa quantidade de cocaína para prendê-lo em flagrante. Como diz HUNGRIA, somente na aparência é que ocorre um crime exteriormente perfeito. “Na realidade, o seu autor é apenas o protagonista inconsciente de uma comédia” [6]. A Súmula STF 145 estabelece que “não há crime quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação”.
Mas haverá tentativa punível no caso do flagrante esperado que ocorre quando a polícia toma conhecimento de que, por exemplo, haverá o tráfico de droga e efetua a prisão do fornecedor e do adquirente.
Poderá ocorrer que a nulidade alcance apenas a lavratura do auto de prisão, subsistindo o delito anteriormente cometido. É o caso, não raro, do agente fazendário que exige dinheiro do contribuinte para sonegar tributo, mas que é surpreendido em flagrante recebendo a vantagem indevida porque a polícia foi previamente avisada do encontro. Neste caso o flagrante é nulo, mas o processo deve prosseguir pois o crime (CP, art. 316) já se consumou com a simples exigência. O mesmo sucede na corrupção passiva (CP, art. 317) quando há solicitação. Mas não haverá crime putativo quando a autoridade é informada sobre a futura prática da infração penal e surpreende o agente na fase de execução, a exemplo da venda e compra ilegal de droga (Lei nº 11.343/2006, art. 33).
[1] FRAGOSO, Heleno Claudio. Lições de Direito Penal: Parte Geral. 17. ed. atual. Fernando Fragoso. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 308.
[2] FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Penal: parte geral, Questões fundamentais, a doutrina teoria geral do crime, 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: Coimbra Editora, 2007 t. 1, p. 719). (Itálicos do original)
[3] HUNGRIA, Nélson. Comentários ao Código Penal, 4. ed. vol. Rio de Janeiro: Forense, 1958 Vol. I, t. II, p. 104).
[4] DAMASIO DE JESUS, E. Direito Penal: parte geral, 35. ed. São Paulo: Saraiva 2014, p. 239.
[5] O adultério era sancionado como delito até o advento da Lei 11.106/2005, que revogou o art. art. 240 do Código Penal que definia esse tipo.
[6] Ob. cit. p. 107
*René Ariel Dotti: Advogado; Professor Titular Direito Penal; Vice-Presidente Honorário da AIDP; Comenda do Mérito Judiciário do Paraná; Medalha Mérito Legislativo da Câmara dos Deputados (2007); Corredator do projeto da nova Parte Geral do CP e da Lei de Execução Penal (Leis 7.209 7.210/84; Membro de comissões de Ref. do Sist. Penal criadas Ministério da Justiça (1979 a 2000); Diploma da OAB, Câmara dos Deputados e Comissão da Verdade (1964-1985) Secretário da Secretaria de Cultura do Paraná (1987-1991). Escreve quizenalmente para o Justiça & Direito.
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