A inconstitucionalidade da permanência da contribuição social de 10% do FGTS

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As empresas devem sempre se adaptar ao mercado em que atendem; diante disso, as reestruturações e renovações nos quadros de funcionários são realizadas e, em muitos casos, os empregados são demitidos sem justa causa. Diante deste fato, as empresas são oneradas pela multa de 40% do FGTS e pela contribuição social ao FGTS prevista no artigo 1.º da Lei Complementar 110, de 29 de junho de 2001, popularmente chamada de “multa de 10% do FGTS”. Logo, os empregadores acabam sendo compelidos a pagar valor correspondente a 50% sobre todo o montante de FGTS depositado na vigência do contrato de trabalho – ou seja, tudo o que foi pago mensalmente ao empregado terá um aumento de 50%.

Em razão disso, as empresas passaram a ajuizar ações para que seja declarada a inconstitucionalidade dessa contribuição, tendo em vista que tal contribuição foi instituída com a finalidade exclusiva de cobrir as perdas causadas pelos expurgos inflacionários do Plano Verão (janeiro de 1989) e do Plano Collor I (abril de 1990). A necessidade de reajuste dos saldos do FGTS foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 226.855, de relatoria do ministro Moreira Alves, considerados os porcentuais de 16,64% e de 44,08% referentes ao período de 1.º de dezembro de 1988 a 28 de fevereiro de 1989, bem como de 44,08% relativo ao mês de abril de 1990. A decisão gerou um passivo de cerca de R$ 42 bilhões aos cofres da União.

Para suprir esse passivo, foi aprovada a Lei Complementar 110/2001, que resultou na instituição da contribuição. A contribuição seria cobrada até que fosse sanado por completo o déficit nas contas do FGTS. Ou seja, foi instituída para atender a uma finalidade específica.

A finalidade para a qual foi instituída a contribuição dos 10% do FGTS já foi atendida

Como se vê, a União, para fazer frente a esse enorme passivo, criou mais esse ônus – contribuição social geral (nos termos do artigo 149 da Constituição Federal de 1988) – a ser custeado pelos empresários. Como é de conhecimento geral, as contribuições sociais, por determinação constitucional, têm como principal característica o seu aspecto finalístico, ou seja, elas são criadas para um determinado fim e, quando este fim é atingido, devem ser excluídas, mas não foi o que ocorreu no presente caso.

Na análise do mérito da ADI 2.556/DF, de relatoria do ministro Joaquim Barbosa, concluída em junho de 2012, o STF decidiu no sentido da constitucionalidade e da natureza jurídica tributária da contribuição de 10% do FGTS. Todavia, ressalta-se que o STF reconheceu a possibilidade da perda superveniente de objeto da contribuição dos 10% do FGTS, em face do cumprimento da sua finalidade (pode-se verificar a decisão completa realizando a seguinte consulta: “ADI 2556, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Tribunal Pleno, julgado em 13/06/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-185 DIVULG 19-09-2012 PUBLIC 20-09-2012”).

Ocorre que a finalidade para a qual foi instituída a contribuição dos 10% do FGTS já foi atendida, de modo que a cobrança tornou-se equivocada e ilegal. A partir da análise das demonstrações financeiras do FGTS, verifica-se que desde dezembro de 2006 o FGTS possui recursos suficientes para arcar com o montante devido aos trabalhadores em função dos expurgos inflacionários de 1989 e 1990.

Inclusive já foram ajuizadas três ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 5.050/DF, 5.051/DF e 5.053/DF, pendentes de julgamento), todas de relatoria do ministro Luís Roberto Barroso, nas quais diversas entidades pleiteiam a declaração de inconstitucionalidade da referida contribuição.

E mais recentemente o STF julgou o reconhecimento de repercurssão geral acerca do tema em recurso apresentado pela Indústria de Telecomunicação Eletrônica Brasileira (Intelbras). No recurso, a empresa alega que a cobrança é indevida, pois sua finalidade já foi atingida em 2007. Além disso, a Intelbras aponta que a Caixa Econômica Federal afirmou, em ofício, que a arrecadação da contribuição está sendo remetida ao Tesouro Nacional, uma vez que as contas do FGTS já não são mais deficitárias.

Por fim, pode-se concluir que o resultado deste julgamento trará uma grande mudança no cenário econômico das empresas, bem como para, novamente, os cofres da União, que já passam um sufoco em razão da péssima administração que vêm recebendo ao longo dos anos.