Como decorrência da guerra fiscal entre os estados rederados é comum que um estado considere indevido benefício fiscal concedido por outro e que tenha repercussão em seu território. Inúmeras vezes são glosados créditos por esses, em razão de benefícios concedidos pelo estado de origem, o que não é admissível segundo tem entendido o Superior Tribunal de Justiça (STJ). Tal atitude fere o princípio da não cumulatividade do ICMS previsto pela Constituição Federal (art. 155) e assegurado pela Lei Complementar 87/96 (art. 19) a qual regulamenta a cobrança do tributo estadual em âmbito nacional.
Se o benefício fiscal foi concedido sem a observância das regras estabelecidas pela Lei Complementar 24/75, e sem autorização do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), e, portanto, de forma ilegal, cabe ao estado que se sente lesado obter no Supremo Tribunal Federal (STF) por meio de Ação Direta de Declaração de Inconstitucionalidade (Adin) a anulação dos efeitos da lei ou ato normativo praticados pelo estado de origem. É ilegal simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território por glosa de crédito. Esse o entendimento já definido pelo STJ e pelo STF. No caso, tratava-se de medida judicial contra ato do secretário da Fazenda para afastar a exigência do Fisco, com base em Decreto Estadual, em limitar ou impedir o creditamento do ICMS, em decorrência de incentivos e benefícios fiscais concedidos pelo estado membro de origem da mercadoria. A corte suprema explica ser cediço que "nos termos do art. 155, § 2.º, da CF, o ICMS será não cumulativo, devendo ser compensado o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado membro ou pelo distrito federal", baseando-se no princípio constitucional da não cumulatividade emanado do artigo antes citado (155, § 2.º, I, CF, 1988). A não cumulatividade do ICMS é mais do que uma regra ou um princípio, porque é parte integrante da própria estrutura e moldura constitucional do imposto.
Assim sendo, é preciso observar que quando uma concessão (no caso, abatimento ou compensação) é de natureza constitucional e envolvida na própria estrutura do imposto (ICMS), com seus efeitos constitucionais automáticos, plenos e imediatos, não pode ser limitados ou sofrer alterações ou restrições por parte de lei infraconstitucional (lei complementar, ordinária ou qualquer outro ato normativo) sendo, somente possível por emenda constitucional editada pela maioria absoluta de dois terços de ambas as casas do Congresso Nacional. Mas, infelizmente, os estados federados ignoram o princípio da não cumulatividade e glosam créditos e impõem limitações à sua utilização da forma como melhor lhes convém, porém, para conter-lhes a ganância arrecadatória, aí está o Poder Judiciário e, por isso, entre outras lesões ao direito do Contribuinte, o acúmulo de processos e a sobre carga dos tribunais.
A única hipótese em que a Constituição não admite o creditamento do imposto (ICMS) pago na operação anterior é quando a subsequente é isenta ou sujeita à não incidência. Mas, ainda assim, admite a Carta Magna que a legislação estabeleça o contrário, ou seja, se a lei diz que em tais hipóteses de isenção ou não incidência, é permitido e mantido o crédito. Tal lei estaria conforme o permissivo constitucional, simplesmente porque está autorizada a facultatividade segundo art. 155 § 2.º II.
Finalmente resta a dúvida se a "legislação" a qual se reporta o texto constitucional supra citado é a lei ordinária estadual ou a lei complementar, entendemos que é essa última, e somente ela, segundo explícito no inciso XII, alíneas c, f e g do mesmo art. e § já mencionado (art. 155, § 2.º CF). Por último, é necessário que o Poder Público tenha consciência de que a determinação constitucional cumpre-se e não se discute e esta é a garantia do Estado Democrático de Direito.
(Colaboração, Paulo Maingué Neto, G. A. Hauer & Advogados Associados) e-mail: geroldo@gahauer.com.br
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