Durante muito tempo, a teoria brasileira da nulidade dos atos e contratos administrativos habitou um mundo binário: tudo era só ou válido ou inválido; ou sim ou não. Não havia outras opções. Os vícios eram naturalmente insanáveis, eis que atentavam contra a sacrossanta legalidade fechada. Muito embora compreensível, esta teorização restringia as atividades de controle interno e externo – tornando-as ineficientes. Estas serviam para encontrar defeitos, não para os solucionar. Ou, melhor dizendo, impedia-se que os problemas fossem efetivamente resolvidos.
Isso veio estampado na doutrina tradicional e, sobretudo, nas súmulas 346 (“a Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”) e 473 (“a Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”), ambas do Supremo Tribunal Federal (STF). Esse é o retrato em branco e preto do Direito Administrativo brasileiro. Tudo aparentemente muito simples.
Contudo, nem legislador, nem doutrina ou jurisprudência dedicaram atenção aos efeitos práticos oriundos de suas decisões. Tal compreensão é própria do alvorecer da legalidade, matizada pelo normativismo puro, que via o direito como singelo conjunto de mandamentos e sanções.
Logo, se a lei prescrevia algo, o seu descumprimento importava a subsunção automática da nulidade por parte da autoridade competente. Esse direito instituía sistemas de controle inconsequentes: se ato ou contrato fossem reputados nulos, deveriam ser suprimidos – e ponto final. As consequências práticas das decisões, bem, isso era outro assunto, que não interessava à dita Ciência do Direito.
Por outro lado, essa visão de mundo trazia consigo acentuadas limitações ao sistema de controle externo. O Poder Judiciário, as Cortes de Contas e o Ministério Público restringiam-se a lançar ordens negativas. A relação entre Administração Pública e controle externo era pautada por antagonismos e rejeições, que impediam qualquer colaboração. Então, o que se passava era o exame formal, seco, e, na maioria das vezes, inútil. Só agravava os problemas, pois deixava de apresentar soluções. Claro que isso alocava as responsabilidades num só polo da relação: aos órgãos e entidades de controle cabia apontar as nulidades, sem se preocupar com o dia seguinte. As decisões circunscreviam-se ao passado, portanto. Todavia, é inegável que instalam efeitos futuros – e aqui os problemas são muito mais sérios.
Essa ordem de compreensão foi paulatinamente atenuada pelas exigências do mundo real. Afinal, convenhamos: decisões que ignoram os fatos e as suas próprias consequências tendem a causar maiores prejuízos do que aquelas que buscam compreender o que precisa ser feito para que o interesse público seja prestigiado. Caso se pretenda controlar um processo, ato ou contrato, é imprescindível se pensar no que efetivamente advirá da decisão controladora.
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Por exemplo, se o órgão de controle externo simplesmente declarar a nulidade de contrato administrativo relativo à construção de usina hidrelétrica no meio de sua execução, essa decisão pode vir a causar maiores danos – econômicos, financeiros, jurídicos, ambientais, etc. – do que se determinasse a convalidação dos defeitos e o prosseguimento da obra (com a apuração das responsabilidades). Ao invés de multiplicar os problemas, talvez fosse o caso de envidar esforços para construir soluções.
Assim, tal percepção – a de que o controle não é só a aplicação automática de sanções negativas – vem sendo reduzida por meio de legislações que visam a prestigiar a eficiência. Pode-se mencionar a Lei 9.784/1999, a Lei de Processo Administrativo, cujo artigo 55 preceitua a competência para convalidar – isto é, sanar, tornar válido algo que está em desacordo com os requisitos legais – atos e contratos administrativos. Igualmente, pense-se nos Termos de Ajuste de Conduta, que, com lastro na constatação da ilicitude, negociam a solução do problema e respectivas compensações, ao invés de simplesmente punir e deixar o caso em aberto.
Mais recentemente, foi aprovado Projeto de Lei elaborado pelos professores Carlos Ari Sundfeld e Floriano de Azevedo Marques Neto, com o intuito de estabelecer normas gerais de Direito Público, inclusive quanto ao regime de nulidades dos atos e contratos administrativos. O projeto visa a acrescentar dispositivos à antiga Lei de Introdução ao Código Civil (hoje, Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
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Assumem especial relevo os artigos 20 e 21 do mencionado Projeto de Lei, ao preceituar que:
“Nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão.” (art. 20) e que: “a decisão que, na esfera administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas consequências jurídicas e administrativas.” (art. 21).
Trata-se de estabelecer que as decisões administrativas, controladoras e/ou judiciais que porventura invalidem atos e negócios jurídico-administrativos levem em conta os seus efeitos futuros. Mesmo porque não será demais afirmar que toda decisão de invalidação instala custos (internos e externos). Isto é, o ato que decreta a nulidade gera consequências que se projetam nas partes envolvidas e em terceiros. Pode agravar outras situações jurídicas, as quais darão nascimento a prejuízos e ineficiências. Pode impedir decisões de investimentos e políticas públicas. Por isso que precisa ser analisada, sopesada e comparada com outras opções decisórias. Em suma, necessita de ser responsável.
Bem vistas as coisas, a Nova Lei de Introdução reforça o sistema de controle externo. O Poder Judiciário, os Tribunais de Contas e o Ministério Público não só serão detentores do dever-poder de avaliar as consequências de suas decisões, com responsabilidade, mas, sobretudo, serão capazes de resolver os problemas de modo eficiente. Estamos diante de desafios à altura da missão constitucional de tais instituições.
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