Ninguém pode ser juiz de si mesmo: Moraes não pode julgar Moraes

Um dos pilares da tradição jurídica ocidental estabelece que ninguém pode ser juiz de si mesmo. No entanto, o início do julgamento da PET 16.662 sobre a abertura ou não de investigação contra o ministro Alexandre de Moraes pelo plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), no último dia 16 de setembro, revela que a Corte Suprema simplesmente ignorou e atropelou essa tradição, transformando-a em mera sugestão descartável.

De fato, iniciou-se o julgamento da referida petição, que objetiva analisar o encaminhamento a ser feito pela Corte em razão da notícia surgida no bojo das investigações do caso Banco Master, acerca do envolvimento do ministro Alexandre de Moraes com o banqueiro Daniel Vorcaro. Dentre os diversos incidentes heterodoxos (para dizer o mínimo) ocorridos na sessão, chamou a atenção a participação, nos debates e no julgamento, do próprio ministro Moraes.

Desde logo, é importante que fique bem claro que não se debate, neste momento, sobre o mérito da culpa ou inocência do citado ministro; a discussão aqui é sobre a legalidade de sua participação na sessão de julgamento, debatendo, influenciando os demais julgadores e votando, especialmente à luz da garantia da imparcialidade do juiz.

A ideia de que ninguém pode ser juiz de si mesmo pode ser encontrada, ainda incipiente, na tradição judaico-cristã (Dt 19, 15; Jo 5, 31; 8, 13-14); de modo expresso, vemos o princípio consagrado no direito romano no século VI d.C. (Código de Justiniano, CJ 3.5.0), mas certamente já era aplicado desde muito tempo antes.

Embora não tenha previsão explícita na Constituição Federal de 1988 nem na legislação infraconstitucional, a garantia da imparcialidade judicial foi acolhida expressamente pelo artigo X da Declaração Universal dos Direitos Humanos, pelo artigo 14.1 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e pelo artigo 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica).

É relevante destacar que os dois últimos tratados internacionais foram integrados ao ordenamento jurídico brasileiro, com o status, segundo o Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário 466.343-1/SP, Tribunal Pleno), de normas supralegais (superiores à legislação ordinária e inferiores à Constituição).

A decisão do STF sobre o arquivamento ou o prosseguimento da investigação contra o ministro Moraes deve ser tomada por um colegiado minimamente isento, afastando-se o magistrado legalmente impedido

Além de estar previsto expressamente nos referidos tratados internacionais, o princípio da imparcialidade do juiz pode ser extraído, segundo a doutrina e a jurisprudência, do princípio do juiz natural (segundo o qual é garantido a todos o direito de ser julgado por um juiz independente e imparcial, escolhido conforme critérios objetivos e preestabelecidos).

Um aspecto importante desse princípio é o que a doutrina chama de imparcialidade objetiva, isto é, a existência de uma estrutura legal garantindo que o juiz atue de forma imparcial, afastando-o do julgamento quando houver um evidente vínculo objetivo com os fatos a serem julgados. É a ideia de que não basta que o juiz seja imparcial: ele deve parecer imparcial para que seja mantida a confiança pública no Poder Judiciário.

Assim, não resta nenhuma dúvida de que o princípio da imparcialidade vigora em nosso sistema legal. A questão, agora, é saber como garantir a aplicação desse princípio na prática processual penal.

Existem duas espécies de fatos que podem afetar a imparcialidade do juiz no processo penal. São elas a suspeição e o impedimento. A suspeição, prevista no art. 254 do CPP, ocorre em situações mais “brandas” de comprometimento da imparcialidade e muitas vezes possui um caráter mais subjetivo e demanda a análise de provas.

As hipóteses mais comuns ocorrem quando o juiz for amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes; seu cônjuge, ascendente ou descendente estiver respondendo a processo por fato análogo; quando tiver aconselhado qualquer das partes etc. Na prática, a situação mais corriqueira é a suspeição por motivo de foro íntimo, em que o juiz se declara suspeito sem nenhuma provocação das partes, sem que seja necessário explicitar a razão de sua suspeição.

O impedimento, por sua vez, ocorre nos casos mais graves que atestam de forma contundente e objetiva a ausência de imparcialidade do juiz (art. 252 do CPP). Em geral, são situações que não demandam a realização de provas: diante de determinadas situações, presume-se, de forma absoluta, que a sua imparcialidade está objetivamente comprometida.

Não é possível calar a verdade e silenciar, pois isso derrete a imparcialidade e, consequentemente, a legitimidade e autoridade do órgão de cúpula do Poder Judiciário do Brasil. Não é hora nem local de sentir vergonha ou constrangimento: é preciso agir e fazer a coisa certa

Dentre as hipóteses previstas, destaca-se aquela em que o juiz, seu cônjuge ou parentes próximos sejam partes ou diretamente interessados no feito (inciso IV). É uma situação óbvia de impedimento para atuar no processo: não é preciso ser jurista para saber que ninguém pode ser juiz em causa própria. Se o objeto da PET 16.662 é a análise de indícios contidos em relatório policial que apontam o ministro como suposto interlocutor de Daniel Vorcaro (em conversas aparentemente bastante comprometedoras), é fácil perceber que ele é o principal interessado no julgamento da causa, estando, por isso mesmo, legalmente impedido de atuar como julgador.

Ressalte-se, mais uma vez: o fato de estar – sem nenhuma dúvida – legalmente impedido não autoriza nenhuma antecipação de juízo sobre a sua culpa ou inocência, que deverá ser objeto de futura investigação. Trata-se, apenas, de preservar a higidez do julgamento da referida PET 16.662.

Uma vez configurado o impedimento, a sua consequência é a nulidade absoluta de qualquer ato praticado com a participação do juiz impedido (art. 564, I, do CPP), por violação da imparcialidade, justificando o afastamento imediato do juiz da causa sob julgamento.

Nesse contexto, caracterizada objetivamente a situação jurídica de impedimento do ministro Moraes, como tal questão pode ser suscitada? Em regra, os juízes reconhecem de ofício (isto é, sem provocação das partes) o seu impedimento para atuar em determinado processo. Aliás, foi o que ocorreu na manifestação dos ministros Dias Toffoli e Nunes Marques: ambos se declararam impedidos de atuar no caso.

Porém, quando isso não ocorre, a matéria pode ser alegada pelo réu, pelo autor da ação penal privada, pelo Ministério Público ou pela assistência de acusação. Nos tribunais, é possível, ainda, que o impedimento seja suscitado por um dos integrantes do colegiado, mediante uma questão de ordem (tecnicamente, questão preliminar), que necessariamente precisa ser analisada antes do mérito da questão principal (artigos 13, VII, e 21, III, do Regimento Interno do STF). Por que, então, silenciaram todos?

É compreensível que os demais ministros e o Procurador-Geral da República (PGR) sintam constrangimento em apontar o impedimento de Moraes, afinal é um colega do tribunal, um companheiro de trabalho. Todos nós vivemos ou estamos sujeitos a viver situação semelhante em nossas famílias, ambiente de trabalho ou meio social.

Mas não é possível calar a verdade e silenciar, pois isso derrete a imparcialidade e, consequentemente, a legitimidade e autoridade do órgão de cúpula do Poder Judiciário do Brasil. Não é hora nem local de sentir vergonha ou constrangimento: é preciso agir e fazer a coisa certa.

Com surpresa, vimos, na mesma sessão extraordinária, o ministro Moraes justificando – em pouquíssimas palavras – a inexistência de seu impedimento para julgar uma questão preliminar anterior ao exame do mérito da PET 16.662. Tal justificativa, como sabe qualquer advogado, juiz ou mesmo um estudante de Direito, simplesmente não existe juridicamente.

O impedimento vale para julgar o feito, o que abrange, por óbvio, as questões prévias, preliminares ou de ordem eventualmente surgidas, que devam ser apreciadas antes do mérito propriamente dito. Por exemplo, pode-se discutir sobre a legitimidade do autor do pedido, a competência para julgar o caso, alguma nulidade que contamine o feito ou a conveniência (ou não) de reunir o julgamento do caso com outro semelhante.

E mais: a prática forense demonstra que o julgamento de uma questão preliminar pode, muitas vezes, extinguir o processo sem que se chegue ao exame do mérito. Então, permitir que o ministro impedido participe do julgamento de questões preliminares significa permitir que ele decida sobre o arquivamento da investigação sem entrar nas questões de fundo.

É importante destacar que o regramento legal concernente ao impedimento do juiz não faz nenhuma exceção nem permite qualquer interpretação no sentido de que o juiz impedido pode apreciar questões de ordem, preliminares ou “estruturantes”, como denominou o ministro. Não se conhece, na tradição jurídica brasileira, nenhum caso em que se tolerou a participação de juiz impedido na apreciação dessas questões prévias.

Com maior surpresa, vimos, ainda, o silêncio de todos os outros ministros sobre o impedimento de Moraes, incluindo o presidente, a quem compete conduzir os trabalhos e zelar pela ordem. Também chamou a atenção a omissão do PGR, chefe do Ministério Público Federal, a quem cabe a defesa intransigente da ordem jurídica (art. 127 da Constituição Federal). Com perplexidade, observamos, também, o lamento da ministra Carmen Lúcia ao demonstrar vergonha e tristeza sobre o momento vivido pelo STF: por que razão ela e seus colegas não apontaram o impedimento? Seria um bom caminho para se restaurar a ordem e a legalidade na Suprema Corte.

As regras legais devem ser observadas com o mesmo rigor, independentemente do cargo ou relevância da autoridade envolvida. Desse modo, a decisão do STF sobre o arquivamento ou o prosseguimento da investigação contra o ministro Moraes deve ser tomada por um colegiado minimamente isento, afastando-se o magistrado legalmente impedido para resguardar a própria autoridade das decisões do Supremo Tribunal Federal.

Ainda há tempo: o impedimento pode ser suscitado a qualquer momento, não havendo nenhum obstáculo à sua alegação e apreciação na próxima sessão que for designada para a continuidade da análise da PET 16.662. Ainda haverá muitos outros problemas e questões a serem enfrentados, mas esse será um bom começo para evitar o colapso da legitimidade de nossa Suprema Corte.

João Fiorillo de Souza, graduado em Direito (USP), pós-graduado em Ciências Penais (UNISUL), mestre em Direito Público (UFAL), é defensor público do estado de Alagoas e autor do livro “A iniciativa instrutória do juiz no processo penal” (ed. Juruá, 2012).