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A decisão do presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), Edson Fachin, que arquivou o inquérito das fake news, deixou em aberto a avaliação de diversas medidas adotadas pelo relator, Alexandre de Moraes, apontadas por investigados como possíveis abusos. No arquivamento, Fachin não invalidou os atos de Moraes nas investigações, mas passou recados de excessos que, na visão de analistas, merecem uma investigação sobre a conduta do ministro à frente do caso.
Na decisão de arquivamento, proferida nesta segunda-feira (9), Fachin apontou que o inquérito das fake news, instaurado em março de 2019 para apurar ofensas aos ministros que poderiam representar ameaças ao próprio STF, foi prorrogado sucessivamente por Moraes ao longo dos últimos sete anos, com ampliação do objeto inicialmente definido e sem apontar, de forma suficiente, a necessidade de extensão.
Destacou que o inquérito se transformou numa “matriz”, da qual derivavam outros 104 procedimentos autônomos, que incluem investigações mais específicas, medidas cautelares (que incluem restrições ou diligências contra investigados) e notícias de fato (denúncias de possíveis crimes, levadas ao STF por autoridades ou cidadãos).
Em setembro deste ano, Fachin determinou a remessa de todo o material para seu gabinete, depois que Moraes usou o inquérito para acusar o ministro André Mendonça de perseguição e atuação parcial nas investigações sobre o Banco Master. O objetivo de Moraes era investigar Mendonça por ter determinado que a PF confirmasse diálogos suspeitos que ele mantinha com o ex-controlador do banco Daniel Vorcaro, indiciado por fraudes bilionárias no sistema financeiro.
Desde então, Fachin determinou a digitalização dos autos (parte das peças era mantida em meio físico no gabinete de Moraes) e passou a analisar os mais de cem procedimentos abertos pelo colega, parte deles praticamente parados há anos. Em outubro, o próprio Fachin arquivou apurações específicas, mantidas abertas por Moraes, mesmo sem indícios suficientes de crimes aptos a abrir um processo criminal.
Foi o caso de investigações contra o pastor Silas Malafaia; o jornalista e escritor Guilherme Fiuza; o ex-ministro do Turismo Gilson Machado; o presidente do Partido da Causa Operária (PCO), Rui Costa Pimenta; e de Flávia Magalhães, governanta brasileira radicada nos EUA. Por determinação de Fachin, a própria Procuradoria-Geral da República (PGR) reexaminou os casos e concluiu pelo arquivamento das investigações.
Na nova decisão, em que arquivou todo o inquérito das fake news, o efeito concreto mais relevante foi retirar, de vez, de Alexandre de Moraes o poder de abrir e manter sob sua supervisão novas investigações, a partir de fatos novos, sob a justificativa de proteger o STF de supostos “ataques” à independência do tribunal.
Fachin, no entanto, estabeleceu que investigações abertas por Moraes – cujo número ainda é desconhecido – poderão continuar caso tenham “objeto certo, justa causa própria e autoridade competente definida”. Na decisão, Fachin também deixou claro que as provas colhidas nessas investigações não serão automaticamente invalidadas.
O presidente do STF não definiu como e quando a análise de cada um desses casos será realizada. Escreveu apenas que eles serão “individualizados, instruídos com os elementos pertinentes e encaminhados, conforme o caso”, à PGR, à Polícia Federal ou a outro tribunal competente.
A tendência, com isso, é de que boa parte dessas investigações seja remetida a juízes de primeira instância, uma vez que boa parte dos investigados são cidadãos comuns, sem cargos de autoridade com foro privilegiado.
Para o criminalista André Fini Terçarolli, mestre em Direito Processual Penal, um desfecho para essas investigações é fundamental.
“Existe um risco jurídico importante: o de simplesmente fragmentar uma investigação que não poderia mais permanecer aberta por tempo indeterminado em diversos procedimentos derivados, preservando, na prática, a mesma estrutura investigativa sob novas denominações. O encerramento do inquérito-matriz precisa produzir consequências concretas. Os procedimentos que possuírem justa causa própria poderão prosseguir, mas aqueles que não apresentarem fundamentação autônoma deverão ser encerrados”, afirma.
Retirada de sigilo é o próximo passo
Na decisão, Fachin determinou a retirada de sigilo de toda a investigação – incluindo o inquérito “matriz” e os 104 procedimentos correlatos. Isso, no entanto, ocorrerá somente depois que forem separados, num apenso específico que permanecerá em sigilo, informações pessoais e dados sensíveis que possam comprometer a segurança dos ministros e a privacidade dos próprios investigados.
Segundo Terçarolli, informações bancárias, fiscais, telefônicas e dados pessoais devem ser protegidos, mas, para ele, o sigilo não pode se transformar em “mecanismo de afastamento do controle institucional e jurisdicional sobre as investigações”.
“Quando uma apuração alcança centenas de procedimentos, produz medidas restritivas de direitos e permanece por anos sem publicidade suficiente, a necessidade de transparência e fundamentação se torna ainda mais importante. A sociedade precisa conhecer os fundamentos das investigações, respeitada a proteção dos dados efetivamente sigilosos e o direito de acesso da defesa aos elementos já documentados.”
O fim do sigilo pode representar o primeiro passo para a apuração de eventuais abusos e irregularidades cometidos por Moraes ou investigadores da PF no inquérito. Em nota divulgada nesta terça, a Transparência Internacional, ONG dedicada ao combate à corrupção e abusos de autoridade, afirmou ser “fundamental que haja máxima transparência e apuração sobre os abusos de poder e outras ilegalidades cometidas no inquérito das fake news”.
“Um dos primeiros atos deste inquérito foi paralisar auditoria da Receita que apurava suspeitas sobre as esposas advogadas de Gilmar Mendes e Dias Toffoli, ainda em 2019. O procedimento jamais foi retomado. Este foi o processo mais obscuro e autoritário da história do STF, desde o fim da ditadura militar. Se o Brasil quer realmente consolidar o estado democrático de direito, não pode enterrar essa história, precisa passá-la a limpo”, afirmou a entidade.
Juristas dizem que uma eventual responsabilização do ministro ou de delegados e agentes que com ele atuaram deve percorrer um longo caminho.
Segundo dados apresentados por Fachin na decisão, o inquérito das fake news gerou 57 volumes (cadernos compostos por centenas de páginas, cada um); mais de 100 apensos (autos apartados) e mais de 1.300 peças eletrônicas.
Em nota, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) celebrou o fim do inquérito, “um procedimento que se estendia por mais de sete anos sem respaldo em lei nem na Constituição”. “A OAB seguirá atenta para que procedimentos dessa natureza não voltem a ser instaurados”, diz a nota, assinada pelo presidente da OAB, Beto Simonetti.
Apuração de abusos tem obstáculos
A própria decisão de Fachin reconhece a possibilidade de vícios na investigação. E o próprio ministro diz que, mesmo no caso em que elas venham a ser reconhecidas, tal aferição não necessariamente invalidaria as provas colhidas por ordem de Moraes.
“Eventuais irregularidades verificadas no inquérito, por sua natureza informativa, não contaminam necessariamente a ação penal subsequente. Os vícios da investigação não conduzem, sem demonstração de relação causal e prejuízo, à invalidação dos atos praticados no processo penal”, escreveu o ministro.
Ao longo da decisão, no entanto, ele indicou, de forma discreta e atenuada, diversos problemas na condução da investigação pelo ministro. Criticou, por exemplo, a própria duração da investigação, sem prazo determinado para acabar e apta a abarcar fatos futuros.
“Uma investigação que, depois de mais de sete anos, permanece aberta à agregação de fatos e procedimentos supervenientes distancia-se de sua natureza preparatória. Inexiste fundamento para que uma investigação permaneça indefinidamente aberta a acontecimentos futuros: a complexidade justifica o tempo indispensável à elucidação de fatos determinados, não legitimando a ausência de termo final nem a renovação permanente de seu objeto”, escreveu o ministro.
A Lei de Abuso de Autoridade define como crime, com pena de 6 meses a 2 anos de detenção e multa, o ato de “estender injustificadamente a investigação, procrastinando-a em prejuízo do investigado ou fiscalizado”. Quando não há prazo fixo para uma investigação, o crime também se configura quando a extensão é imotivada.
O procurador de Justiça César Dario Mariano, especialista em Direito Penal, explica que não basta que a investigação tenha sido estendida por tempo prolongado sem fundamento sólido. É preciso provar, neste caso, que o responsável – juiz, delegado ou promotor responsável pelas prorrogações – tenha agido para prejudicar o investigado.
“É indispensável demonstrar a finalidade de prejudicar alguém, beneficiar o próprio agente ou terceiro, ou agir por mero capricho ou satisfação pessoal. É importante ressaltar que o crime de abuso de autoridade exige dolo. Não se admite responsabilidade penal objetiva, tampouco se pode presumir a intenção criminosa apenas em razão da duração excessiva do procedimento”, afirma.
Ele observa que uma investigação prolongada, sem previsão de encerramento, especialmente quando faltam indícios suficientes de crime para que o investigado seja denunciado, causa diversos constrangimentos e restrições para a pessoa que é alvo.
“A ameaça permanente de uma busca e apreensão, de uma restrição patrimonial ou mesmo de uma prisão interfere na vida de qualquer pessoa. Atinge sua tranquilidade, suas relações familiares, sua atividade profissional e, muitas vezes, sua disposição para se manifestar publicamente. Ou seja, a pessoa vive atemorizada, com sérios reflexos em seu psiquismo. Chega a ser uma forma de verdadeira tortura psicológica, expressão aqui empregada em sentido figurado, diante do sofrimento que a situação pode provocar”, afirma Mariano.
“O prejuízo existe mesmo sem denúncia ou condenação. O investigado pode precisar contratar defesa, enfrentar a exposição de seu nome e conviver com a incerteza sobre o que poderá acontecer. Quando essa situação se prolonga injustificadamente, a investigação passa a produzir efeitos próprios de uma punição antecipada”, completa.
Nesses casos, o abuso também pode acarretar uma indenização, uma reparação em dinheiro paga pelo Estado à pessoa. Posteriormente, o agente público responsável pelo abuso pode ser cobrado a ressarcir o Estado pelo pagamento.
