A Constituição Federal consagra em seu artigo 5º, inciso XXXV, que "a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito". Já a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, em seu artigo 5º dispõe: "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".
Por outro lado dispõe o artigo 273 do Código de Processo Civil que "o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação".
Esta é uma grande discussão que existe no meio jurídico: pode o magistrado conceder tutela antecipada de ofício? Qual ditame seguir? O preceito constitucional da efetividade da prestação jurisdicional ou se ater ao ditame do código processual civil e a letra fria da lei que, ao mesmo tempo em que veda a concessão de ofício, concede (em seu artigo 461, § 5º ) possibilidade de o juiz agir de forma a dar efetividade à tutela pleiteada pela parte?
Ao recorrer ao Poder Judiciário para que ele lhe satisfaça na busca da efetivação de seu direito pleiteado, o postulante muitas vezes acaba desistindo da ação em face de demora no trâmite da ação até o julgamento do feito.
Mas há algo que, apesar de não resolver totalmente essa ineficácia da prestação jurisdicional, ajudaria a dar àquele que procura uma satisfação do seu pleito: que o juiz, preenchidos certos requisitos, narrando o postulante os fatos de forma a demonstrar que há necessidade de prestação rápida e eficaz do Judiciário, conceda, de ofício, dependendo do caso concreto, total ou parcialmente a tutela pleiteada pela parte.
Há, também, situações que aquele que procura assegurar seu direito através de uma demanda judicial postula sem o acompanhamento técnico de um profissional da advocacia, vide exemplo das reclamações nos Juizados Especiais Cíveis, onde, dependendo do valor da demanda, a presença daquele profissional não se faz obrigatória. Com absoluta certeza esse reclamante não tem conhecimento do artigo 273 do Código de Processo Civil portanto como requerer, por exemplo, antecipação de tutela para, como ocorrem em muitas ações fundadas na defesa dos direitos do consumidor, que seja o nome do reclamante retirado da lista de maus pagadores? Estaria o magistrado "punindo" o demandante nesse caso pela sua ignorância (não como pessoa, mas como conhecedor do Direito) além do que certamente descumprindo com preceitos constitucionais que asseguram a efetividade da prestação jurisdicional?
Além disso, pessoas hipossuficientes economicamente recorrem ao Juizado por esta razão: a desnecessária presença de advogado. Estariam, assim, tais pessoas sofrendo injustiça pelo fato de não terem condições financeiras de contratar um profissional para elaborar sua defesa técnica?
Apesar de grande maioria dos juristas ser contra a concessão de tutela antecipada de ofício, argumentando que estariam sendo afrontados os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, não deveria esta ser levada de forma tão técnica ao ponto de prejudicar aquele que teria (reconhecido posteriormente em sentença) o reconhecimento do direito pleiteado?
Não deve o magistrado se ater à lei abstrata, fria, recorrendo sempre ao pragmatismo do legislador que, como acima explanado, torna incompatível (ou mesmo incompreensível) dentro do mesmo diploma legal, ou seja, o Código de Processo Civil, a interpretação literal e a aplicabilidade da lei ao caso concreto?
É claro que, ao formular a lei, o legislador não pode vislumbrar toda a sua aplicabilidade a cada caso concreto que porventura poderia surgir cabendo assim ao juiz entender qual é o espírito da lei, ao que ela busca sem se tornar algo automático ou mesmo mecânico na sua interpretação e posterior aplicação: deve ser antes de tudo um agente público que busca, com os poderes que o Estado lhe concedeu, realizar a justiça.
Portanto a concessão de tutela antecipada sem requerimento da parte, observada a verossimilhança das alegações do postulante e estando o magistrado certo de que os efeitos de uma sentença de mérito poderiam não ser eficazes pela própria demora no trâmite de uma ação judicial, nada obstaria que fosse de ofício concedida parcial ou totalmente à tutela pleiteada: estaria assim tornando a prestação jurisdicional (através de seu representante, o julgador) mais humana e menos burocrática, buscando sempre a justiça social através do processo.
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