O trabalho temporário e a fraude trabalhista

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É comum que empregadores, na tentativa de minorar o vigoroso impacto dos encargos trabalhistas, acabem por desvirtuar a essência do trabalho temporário, extravasando – em verdadeira fraude – a licitude que emana da Lei 6.019/74, regulamentada pelo Decreto 73.841/74.

Como é cediço, não se confunde o trabalhador temporário com o empregado cujo contrato é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, seja em razão de estar sob a égide de lei especial, seja em razão das particularidades que caracterizam esta forma de prestação de serviços.

O artigo 2º da referida lei tipifica o trabalho temporário como aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender, pelo prazo máximo de três meses com possível prorrogação, à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou ao acréscimo extraordinário de serviços.

Com efeito, eis as três elementares que levam à caracterização do trabalho temporário: 1) prestação de serviços por pessoa física à empresa; 2) necessidade transitória e 3) observância do limite temporal de três meses, salvo prorrogação autorizada pelo Ministério do Trabalho e Emprego (MTE).

O primeiro caractere é de fácil percepção e não provoca ilação mais vertical. Todavia, a demonstração de necessidade transitória e o limite temporal são elementares a partir das quais o trabalho temporário se descaracteriza e revela o vínculo de emprego a ser considerado a prazo indeterminado.

A necessidade transitória é a essência do trabalho temporário, podendo a mesma derivar da substituição de trabalhadores ou do aumento de demanda de trabalho. Esta necessidade deve ser real e constar do contrato a ser estabelecido entre a empresa fornecedora de mão de obra temporária e a tomadora de serviços.

Vale salientar, tal como preceituam os artigos 4º e 5º da lei em tela, o fornecimento de mão de obra temporária pode ser objeto de atividade empresarial, sendo certo que as empresas hão de ter por atividade justamente a disponibilização, em favor de outras empresas, de mão de obra temporária qualificada, sendo obrigatório o registro no Departamento Nacional de Mão de Obra do Ministério do Trabalho e na Previdência Social.

Oportuno registrar ser vedado à empresa de trabalho temporário cobrar qualquer importância do trabalhador, mesmo a título de mediação, podendo apenas efetuar descontos previstos em lei, sob pena de cancelamento de seu registro para funcionamento, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis.

Outrossim, importa salientar, o trabalho temporário distingue-se da terceirização de duração indeterminada pela existência de pessoalidade e subordinação jurídica direta com o tomador de serviços e pela possibilidade de o trabalhador temporário atuar tanto na atividade-fim como na atividade-meio da empresa tomadora. Na terceirização de duração indeterminada há contratação de serviços, sendo vedada a intermediação de mão de obra; já na terceirização de duração determinada o que se contrata é a mão de obra, sendo possível a sua intermediação.

Por tais diferenças, o trabalho temporário e terceirização não se confundem, possuindo em comum apenas o fato de serem formas de flexibilização do direito do trabalho ortodoxo. Entretanto, na hipótese de não restarem observadas estas características – verdadeiras condições de licitude – poderá ser reconhecida fraude e ensejado o reconhecimento, por sua vez, do vínculo empregatício e da responsabilidade solidária ou subsidiária.

Além da necessidade transitória é necessário o acato ao prazo de três meses – prorrogáveis por mais três. Muitas empresas propiciam a descaracterização do trabalho temporário por sua perpetuação.

Em síntese, ensejará a nulidade do contrato de trabalho temporário 1) falta de registro da empresa de trabalho temporário; 2) falta de contrato de prestação de serviços temporários por escrito da fornecedora com a tomadora ou cliente e entre empresa de trabalho temporário e cada um dos assalariados; 3) falta de previsão expressa do motivo justificador da demanda do trabalhador temporário; 4) falta de necessidade transitória de substituição do pessoal regular e permanente, ou ao acréscimo extraordinário de serviço; 5) superação do prazo de três meses sem prorrogação requerida; 6) falta de anotação da condição de trabalhador temporário na Carteira de Trabalho e Previdência Social; 7) contratação de estrangeiro com visto provisório; 8) cobrança de qualquer taxa do trabalhador temporário a título de mediação; 9) a permanência do trabalhador na empresa, após o prazo ou término da obra ou atividade que autorizou o contrato temporário; 10) a contratação de outro trabalhador temporário para o mesmo posto de trabalho; 11) a contratação do mesmo trabalhador, para o mesmo posto, por meio de diversas empresas de trabalho temporário, que atuam em sistema de rodízio; 12) a contratação de trabalhador temporário para substituir trabalhador efetivo que se desligou definitivamente da empresa tomadora e 13) a transferência de empregados permanentes da empresa tomadora para a empresa fornecedora.

Em breve linhas, a licitude do trabalho temporário e sua potencial descaracterização conservam um limite muito tênue e, se não observados as cautelas referidas, há franco risco no sentido de ser reconhecida a fraude (com razão) e imposta a assunção do trabalhador como empregado contratado pelo regime celetista e a prazo indeterminado.

Fernando Borges Vieira, especialista em Direito Processual Civil e Direito do Consumidor, mestre em Direto Político e Econômico, atua no ramo do Direito Empresarial há 15 anos