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Os confrontos entre a empresa Facebook (e seu aplicativo WhatsApp) e o Poder Judiciário brasileiro quanto à disponibilização de dados requisitados para instruir investigações criminais já vêm de longa data, mas apenas recentemente começaram a ser conhecidos e discutidos pelo grande público.

A repercussão gerada pela adoção de duras medidas coercitivas que pretenderam impor à empresa a obediência a ordens judiciais (suspensão do WhatsApp por 48 horas e prisão do vice-presidente do Facebook para o Brasil e a América Latina) contrapôs aqueles que as reputaram ilegais, exageradas, desproporcionais e inúteis aos que as entenderam razoáveis e necessárias para que se conquistasse a cooperação e o respeito da empresa ao Poder Judiciário nacional.

Essa discussão, aliás, não se dá apenas no Brasil. Noticia-se que idêntico enfrentamento entre empresas de tecnologia ocorre atualmente também nos EUA. A Apple tem se negado a desbloquear e revelar os dados do iPhone de um dos responsáveis pelo ataque que matou 14 pessoas em San Bernardino (Califórnia), mesmo após receber ordem judicial solicitada pelo FBI, sob a justificativa de que tecnicamente seria impossível desbloquear o aparelho do terrorista sem criar riscos para a manutenção do sigilo dos milhões de clientes da marca.

Na verdade, o debate que se apresenta não parece centrar-se exatamente na contraposição meritória entre o direito à preservação da intimidade e da vida privada dos usuários de aplicativos dessas empresas de tecnologia e o interesse público na excepcional quebra desse sigilo para a obtenção de informações necessárias à instrução de investigações criminais. No Brasil, ambos interesses são expressamente garantidos pela Constituição Federal em dispositivo específico (art. 5º, XII), segundo o qual “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”. A Lei n. 9296/96, complementando a Constituição, somente autoriza a quebra desses sigilos para instrução de persecuções de crimes punidos com pena de reclusão (art. 2º, III) e tipifica as condutas de “realizar interceptação de comunicações telefônicas, de informática ou telemática, ou quebrar segredo da Justiça, sem autorização judicial ou com objetivos não autorizados em lei”, como crime punível com pena de reclusão de dois a quatro anos (art. 10).

A Constituição Federal também elegeu quem pode e deve, em casos concretos, implementar a exceção: o Poder Judiciário.

O que os recentes embates entre as empresas de tecnologia e os sistemas jurisdicionais efetivamente revelam não é exatamente, portanto, uma disputa a respeito de quais interesses devam prevalecer. A real disputa é sobre quem deve decidir, quem tem o poder de determinar se os dados sigilosos de algum usuário dos serviços e produtos dessas empresas serão ou não acessados e remetidos às autoridades encarregadas das investigações criminais.

As empresas de tecnologia simplesmente pretendem subtrair tal poder do controle jurisdicional e arrogá-lo para si próprias. Ao menos essa é a conclusão a que se chega a partir das justificativas dadas reiteradamente por essas empresas assim que intimadas para dar cumprimento às decisões judiciais de quebra de sigilos telemáticos de pessoas investigadas criminalmente.

No final de 2015, para fins de investigação de tráfico de drogas, uma magistrada de São Bernardo do Campo/SP quebrou o sigilo telemático de três suspeitos, requisitando à empresa WhatsApp informações sobre eles. Após meses de reiteradas requisições judiciais e da imposição de multa milionária para pressionar a empresa a colaborar, a magistrada determinou a drástica medida de suspensão dos serviços do aplicativo que, por afetar mais de cem milhões de usuários no Brasil, foi objeto de execração pública e imediatamente suspensa pelo TJ/SP.

À época, Mark Zuckerberg (o “dono” da empresa) postou a respeito do caso: “Estou chocado que nossos esforços em proteger dados pessoais poderiam representar a punição de todos os usuários brasileiros do WhatsApp pela decisão extrema de um único juiz”.

Ou seja, o WhatsApp deliberadamente descumpriu a ordem judicial porque quis, e achou que devia, no intuito de “proteger os dados pessoais de seus usuários” e para vencer mais uma batalha por uma “internet livre”.

A confissão de Zuckerberg não surpreende, muito menos seus falaciosos fundamentos éticos. O bilionário americano só repetiu o discurso padrão usado para criticar a censura da internet em países como China, Coreia do Norte, Cuba e Venezuela. Esqueceram de avisá-lo que o “Brazil” é um país democrático que até recentemente sequer contava com lei alguma regulando um marco civil da internet.

Aliás, não é possível deixar de reconhecer o cinismo da justificativa dada pela empresa, quando todo mundo sabe (e ao mesmo tempo ignora) que ela já foi acusada de manipular e comercializar indevidamente os “sagrados e confidenciais dados” de seus usuários sem o seu conhecimento e muito menos autorização.

Os reais motivos que levam empresas de tecnologia a não se interessar em cooperar com investigações judiciais que impliquem divulgação de dados de seus usuários passam anos-luz da defesa da ética da confidencialidade. É impossível não lembrar que a confidencialidade e o resguardo do sigilo de dados cadastrais e das operações de clientes são “mercadorias” extremamente valiosas. Especificamente no caso das operadoras de internet, a não identificação dos usuários e de suas comunicações representa mais clientes, sejam lá quais forem, o que forem ou o que quiserem fazer com o instrumento tecnológico disponibilizado.

Vale lembrar que as requisições judiciais jamais dirigem-se à abertura geral e irrestrita dos sistemas operacionais dos aplicativos para fins de devassa de todo e qualquer usuário dessas empresas. É claro que não se trata disso. O que se requisita, na verdade, é o encaminhamento para o juízo dos específicos conteúdos relativos exclusivamente às pessoas investigadas. Portanto, nada impede que as empresas reservem para si próprias as tecnologias de quebra de sigilo e encaminhem ao Poder Judiciário tão somente as informações solicitadas.

Diante da repercussão gerada pela prisão do vice-presidente do Facebook para o Brasil e América Latina, a empresa preferiu usar as “redes sociais” para responder em público aquilo que nunca respondera ao Poder Judiciário após meses de frustradas intimações, requisições e multas: “Estamos desapontados com a medida extrema e desproporcional de ter um executivo do Facebook escoltado até a delegacia devido a um caso envolvendo o WhatsApp, que opera separadamente do Facebook. O Facebook sempre esteve e sempre estará disponível para responder às questões que as autoridades brasileiras possam ter”.

A polêmica novamente se instaurou entre apoiadores e críticos da medida judicial. Muitos a consideraram desproporcional, sugerindo o aumento do valor da multa coercitiva antes imposta e ignorando o fato de que o montante acumulado até então já superava R$ 30 milhões. Outros apontaram a ilegalidade da prisão, na medida em que o suposto crime que a motivou (obstrução de investigação de organização criminosa) demandaria dolo específico, ou seja, vontade livre e consciente de auxiliar uma organização criminosa a não ser investigada (o tipo penal, todavia, claramente admite o dolo eventual – não se deseja o resultado mas assume-se o risco de produzi-lo). Houve ainda quem acreditasse que a Justiça brasileira simplesmente não poderia ter emitido a ordem diretamente contra o Facebook/WhatsApp, devendo se valer de burocráticas cartas rogatórias (pedido de cooperação entre sistemas jurisdicionais de países diversos) porque a empresa é sediada nos EUA (tese equivocada na medida em que ela presta serviços em território brasileiro, submetendo-se, portanto, à jurisdição nacional).

Esse último foi um dos argumentos que, segundo se divulgou a respeito do caso, a empresa teria suscitado na tardia resposta dada ao Poder Judiciário brasileiro. Justificativa curiosa, aliás, para quem também alega suposta impossibilidade técnica de cumprimento das requisições judiciais em função da adoção de um sistema de criptografia dos dados transitados pelo WhatsApp.

A arrogância e a prepotência de quem é intimado a colaborar com o Poder Judiciário, por si sós, certamente não justificam a imposição ou o exasperamento de medidas coercitivas ou punitivas. O descumprimento injustificado e reiterado da requisição, sim.

Ademais, a mesma dolosa desobediência à jurisdição brasileira - que hoje só prejudica a prisão de “alguns bandidos traficantes” -, amanhã seguramente se repetirá a respeito de tentativas de cooperação para investigação de outros crimes como a pedofilia, o racismo e o sequestro mediante extorsão.

Nesse contexto, o parque de diversões jurisdicional parece sempre aberto para os adultos. Ao final da brincadeira, para se dar bem no esconde-esconde jurídico, as empresas de tecnologia não hesitam em transformar milhões de usuários em escudos humanos contra tentativas de intervenções judiciais em seus serviços, arrogando-se o direito de não apenas descumprir, mas de ignorar solenemente ordens judiciais que impliquem quebra de sigilo de qualquer um de seus utentes.

O debate aberto no Brasil a partir das disputas entre autoridades públicas e empresas de tecnologia revela, essencialmente, uma luta pelo poder de deliberação entre o respeito aos direitos e liberdades individuais e sua excepcional restrição para atendimento episódico a interesses coletivos e públicos.

Trata-se de um dilema que sequer tem cabimento em um Estado Democrático de Direito, mas que acaba não apenas sendo admitido como reforçado cada vez que os tribunais nacionais se apressam em desprestigiar deliberações dos magistrados que se encontram no front do árduo sistema de persecução criminal brasileiro.

Enton Venturi, professor adjunto da Faculdade de Direito da UFPR e da UTP, procurador regional da República, pesquisador visitante na Universidade da California – Berkeley Law School e pesquisador visitante na Universidade de Columbia – Columbia Law School

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