Ativismo judicial: quando o árbitro reescreve as regras do jogo

Começo este artigo dizendo o que entendo por “ativismo judicial”, expressão em voga nos últimos tempos. Não se trata do simples fato de o juiz interpretar a lei, diga-se de passagem, uma atividade inerente a qualquer comunicação linguística e indispensável ao exercício da jurisdição, mas a utilização da interpretação como instrumento para substituir as escolhas normativas realizadas pelo legislador por aquelas que o próprio intérprete considera mais desejáveis. O ativismo começa quando a decisão judicial deixa de responder à pergunta "o que determina o Direito?" para responder outra, substancialmente diversa: "o que o Direito deveria determinar?". Nesse momento, a jurisdição deixa de aplicar a ordem jurídica para reformulá-la segundo convicções pessoais, morais ou políticas do intérprete.

Recentes decisões do Supremo Tribunal Federal – da responsabilização das plataformas digitais à ampliação do foro por prerrogativa de função para além do exercício do mandato, passando pela crescente substituição de escolhas legislativas por soluções construídas diretamente pela Corte – reacenderam um velho debate: afinal, onde termina a interpretação da Constituição e começa a criação do Direito? Qual o limite para a atividade jurisdicional?  A resposta costuma ser buscada na hermenêutica constitucional, ou seja, como uma falha ou abuso na interpretação dos textos legais. Talvez, porém, estejamos fazendo a pergunta errada.

O problema do ativismo judicial não começa na interpretação, ainda que se utilize dela. Sua origem não está propriamente na hermenêutica, mas na forma como compreendemos a própria natureza das instituições jurídicas. Enquanto esse pressuposto permanece preservado, interpretar significa descobrir o significado de uma realidade institucional que antecede o intérprete. Quando ele desaparece, interpretar deixa de ser um ato de conhecimento para transformar-se em um ato de poder. Já não se trata de uma questão epistêmica, mas política.

Uma empresa, um contrato, uma moeda, a propriedade ou a própria Constituição não existem como objetos físicos da natureza. Ainda assim, ninguém diria seriamente que sejam meras ficções ou que possam significar aquilo que cada intérprete desejar. São instituições. Existem porque uma comunidade reconhece determinadas regras constitutivas que lhes conferem existência e significado. Dependem da linguagem e da aceitação coletiva para existir, mas, uma vez constituídas, passam a integrar uma realidade institucional objetiva, impondo direitos, deveres e, sobretudo, limites aos próprios agentes encarregados de aplicá-las.

Essa distinção é fundamental. Em linguagem filosófica, instituições possuem ontologia subjetiva: seu modo de existência depende da consciência, da linguagem e da intencionalidade humanas. Diferem, portanto, dos objetos naturais – árvores, montanhas ou planetas – cuja existência independe do observador. Disso, porém, não decorre que seu conhecimento seja subjetivo. Embora socialmente constituídas, as instituições podem – e devem – ser conhecidas objetivamente. Em outras palavras, sua ontologia é subjetiva; sua epistemologia, objetiva.

Quando um tribunal percebe que pode ampliar suas competências mediante o artifício da interpretação, sem os custos impostos ao processo legislativo, cria-se um incentivo permanente à expansão institucional.

Confundir essas duas categorias talvez seja um dos erros categoriais mais comuns do pensamento jurídico contemporâneo. Se o significado das instituições depender exclusivamente da vontade de quem as interpreta, desaparece qualquer diferença entre aplicar o Direito e produzi-lo. O intérprete deixa de reconhecer uma realidade institucional preexistente para tornar-se o autor permanente dessa própria realidade. É exatamente nesse ponto que a interpretação deixa de reconhecer limites institucionais e passa a produzir novas competências, novos significados e, por consequência, novas relações de poder. No Direito Constitucional, o principal fato institucional não é apenas o texto da Constituição, mas a distribuição de competências que ela estabelece. Interpretar significa atuar dentro dessa arquitetura. Alterá-la sob o pretexto de interpretá-la já não é atividade jurisdicional, mas exercício de poder constituinte.

Atribuir o ativismo judicial apenas a um problema de interpretação significa tratá-lo como mero erro epistemológico. A questão é mais profunda e estrutural. Quando o juiz passa a substituir sistematicamente as regras institucionais pelas próprias preferências, ele já não está apenas conhecendo equivocadamente o sistema jurídico, mas modificando sua própria estrutura ontológica. O problema deixa de ser a compreensão do Direito para tornar-se a transformação não autorizada do próprio objeto compreendido. O ativismo judicial deixa de ser um problema de interpretação no momento em que modifica o próprio objeto da interpretação.

Portanto, explicar o ativismo apenas por uma teoria equivocada da interpretação ainda é insuficiente. A expansão contínua do poder jurisdicional não decorre apenas de uma concepção filosófica do Direito, ou por uma escola de pensamento jurídico, mas decorre também dos incentivos criados pelo próprio desenho institucional.

O legislador paga um preço elevado para alterar as regras do jogo. Precisa convencer eleitores, disputar eleições, negociar com adversários, formar maiorias, celebrar compromissos, buscar nichos eleitorais e suportar o desgaste inerente ao processo democrático. Em outras palavras, a produção legislativa possui elevados custos de transação política. O juiz ativista, ao contrário, pode alcançar resultado semelhante mediante uma única decisão judicial, sem enfrentar qualquer desses custos. Esses custos não constituem uma deficiência do processo democrático, mas precisamente a sua garantia. São eles que impedem que preferências individuais sejam convertidas em normas gerais sem deliberação, negociação e responsabilidade política.

A Teoria da Escolha Pública ensina que agentes públicos respondem a incentivos tanto quanto qualquer outro indivíduo. Não há razão para supor que magistrados sejam exceção. Quando um tribunal percebe que pode ampliar suas competências mediante o artifício da interpretação, sem os custos impostos ao processo legislativo, cria-se um incentivo permanente à expansão institucional. Em casos extremos, isso gera um efeito de retroalimentação, pois de forma a se perpetuar no poder, um Tribunal ativista busca se blindar de quaisquer intervenções corretivas externas que tentem limitar os seus arbítrios, modificando as próprias regras de competência que permitem criar regras de conduta. 

É justamente nesse ponto que emerge o clássico problema do agente-principal. Toda instituição é criada para realizar determinada finalidade, e as competências conferidas aos seus agentes constituem instrumentos para alcançá-la. O problema surge quando o agente deixa de perseguir a finalidade inscrita nas próprias regras da instituição e passa a maximizar objetivos próprios. O desalinhamento de incentivos converte a competência em instrumento de expansão de poder.

O expediente utilizado para essa transformação raramente consiste em negar expressamente a lei. Ao contrário. A nova regra costuma apresentar-se como simples interpretação da regra anterior. O texto permanece formalmente intacto, mas seu conteúdo é profundamente alterado. Sob a aparência de continuidade, produz-se verdadeira ruptura normativa. O intérprete afirma apenas estar revelando o significado da norma; na prática, substitui a escolha feita pelo legislador por outra, construída segundo sua própria compreensão do que deveria ser o Direito.

Foi precisamente o que ocorreu em recentes julgamentos do Supremo Tribunal Federal. O regime de responsabilidade das plataformas digitais previsto no art. 19 do Marco Civil da Internet não foi formalmente revogado. O texto legal continua exatamente o mesmo. O que mudou foi o seu significado jurídico, reconstruído judicialmente em sentido substancialmente diverso daquele deliberadamente escolhido pelo Congresso Nacional. Não se interpretou uma regra; criou-se outra, preservando apenas o suporte físico da primeira.

Friedrich Hayek utilizava a expressão weasel word ("palavra-doninha") para descrever conceitos cujo efeito é semelhante ao antigo mito segundo o qual a doninha seria capaz de sugar todo o conteúdo de um ovo, deixando intacta apenas a casca. A aparência permanece a mesma, mas o conteúdo desaparece. Algo semelhante ocorre com determinadas formas de ativismo judicial. Não se revoga formalmente a Constituição nem a lei; preserva-se seu texto, enquanto seu significado é silenciosamente substituído por outro. A casca normativa continua intacta, o conteúdo jurídico, porém, já não é o mesmo. Por vezes, passa até mesmo a ser o oposto daquilo que o legislador escreveu.

O problema torna-se particularmente grave quando esse tipo de ativismo deixa de ser exceção e passa a constituir um padrão decisório. É precisamente essa impressão que hoje transmite parte significativa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A reinterpretação sucessiva de competências constitucionais, a revisão frequente de precedentes e a substituição de escolhas legislativas por soluções construídas diretamente pela Corte fazem com que o próprio sistema jurídico perca sua estabilidade interna. 

A segurança jurídica costuma ser apresentada como um valor entre outros. Não é. Antes que o Direito possa realizar liberdade, igualdade, democracia ou qualquer outro objetivo constitucional, ele precisa continuar existindo como sistema. Segurança jurídica significa, antes de tudo, estabilidade das expectativas normativas. Até um regime autoritário pode apresentar elevada previsibilidade jurídica — precisamente como mecanismo de preservação do próprio poder. O problema brasileiro atual não é apenas de liberdade ou de separação dos poderes. É de estabilidade sistêmica. E uma vez perdida essa estabilidade, a própria ideia de sistema, qual seja, de uma ordem previsível de expectativas normativas, é rompida. 

Mais preocupante do que um tribunal comportar-se como um poder constituinte originário autoproclamado é transformar-se, na prática, em um poder constituinte originário contínuo.

Quando o próprio órgão incumbido de preservar a Constituição passa a redefinir continuamente o alcance de suas competências mediante interpretação, a ideia de sistema começa a dissolver-se. O precedente de ontem já não vincula hoje; a interpretação de hoje poderá ser abandonada amanhã; as regras deixam de representar limites para transformar-se em instrumentos de expansão do próprio poder institucional. Não se tem mais sistema, mas apenas um foco ejetor de comandos arbitrários ad hoc.

Talvez uma boa analogia seja a de uma inteligência artificial inicialmente programada para operar dentro de determinados parâmetros, mas que adquire capacidade de reescrever o próprio código-fonte, eliminando sucessivamente todas as limitações impostas por seus programadores. A partir desse momento, ela já não executa o sistema; passa a reconstruí-lo continuamente segundo seus próprios objetivos. O risco institucional é semelhante. Mais preocupante do que um tribunal comportar-se como um poder constituinte originário autoproclamado é transformar-se, na prática, em um poder constituinte originário contínuo, permanentemente autorizado a redefinir as regras que delimitam sua própria atuação.

Nesse ambiente desaparece precisamente aquilo que permite a existência de uma ordem jurídica: regras gerais, abstratas e relativamente estáveis capazes de orientar a conduta dos indivíduos. Frank Knight distinguiu o risco — que pode ser calculado — da incerteza genuína, que não pode. Mercados, investimentos, contratos e decisões empresariais convivem naturalmente com o risco; não sobrevivem à incerteza permanente. 

A literatura constitucional concebe o poder constituinte originário como um fenômeno excepcional, destinado a romper uma ordem jurídica para fundar outra. O que hoje se observa, porém, aproxima-se de fenômeno distinto: uma verdadeira revolução constitucional permanente, em que o próprio órgão encarregado de preservar a Constituição passa a reconstruí-la continuamente por meio da interpretação criativa. Quando isso ocorre, a segurança jurídica desaparece, a estabilidade sistêmica dissolve-se e o Direito deixa de apresentar-se como ordem institucional para converter-se em uma sucessão contingente de decisões. Já não existe propriamente um sistema jurídico. Existe apenas um poder em permanente reconstrução de si mesmo, cujos comandos passam a ser obedecidos não pelo reconhecimento de sua legitimidade institucional, mas pelo medo das sanções que pode impor.

Cristiano Carvalho – Livre Docente em Direito (USP), advogado e membro-fundador da Lexum.

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