Quem governa as palavras

Demétrio Magnoli publicou em O Globo um artigo bem-intencionado em que propõe ao Brasil uma Primeira Emenda tropical. Diante do decreto de regulamentação das redes sociais, da conversão da ANPD em sucessora envergonhada da antiga Divisão de Censura de Diversões Públicas, e da decisão do STF que desfigurou o Marco Civil da Internet, Magnoli sustenta que o caminho seria importar a fórmula americana: “O Congresso não poderá fazer nenhuma lei que restrinja a liberdade de expressão”. O diagnóstico da marcha censória é correto, a indignação é justa, e o paradoxo que ele aponta – o de uma agenda autoritária empunhando bandeiras democráticas – está bem capturado. O problema é que a solução proposta não enfrenta a doença.

Antes de discutir o remédio, convém comparar as bulas. A Primeira Emenda à Constituição americana é admiravelmente lacônica e proíbe o Congresso de legislar restringindo a liberdade de expressão, a liberdade de imprensa, a liberdade religiosa e o direito de reunião pacífica. A Constituição brasileira de 1988, por sua vez, dedica ao tema vários dispositivos.

O artigo 5º, inciso IV, assegura a livre manifestação do pensamento. O inciso IX garante a liberdade de expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença. O artigo 220 é ainda mais minucioso, ao estabelecer que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto na própria Constituição. Em seu parágrafo segundo, veda expressamente toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.

O constituinte de 1988, saído de uma ditadura recente, foi minucioso justamente porque quis fechar todas as portas pelas quais a censura havia entrado antes. Na literalidade, portanto, o texto brasileiro chega a ser mais protetivo que a Primeira Emenda americana, e ainda assim aqui estamos, vivendo precisamente aquilo que ele pretendia evitar. A resposta para esse paradoxo foi dada de modo definitivo pelo saudoso Justice Scalia, em fala célebre no Congresso americano.

Não temos partido único, não temos ditadura formal, temos eleições competitivas. Temos, porém, uma cultura interpretativa que esvaziou por dentro o que o texto constitucional preservou por fora

Scalia costumava perguntar a estudantes de direito o que tornava os Estados Unidos uma nação livre, e recebia sempre a mesma resposta: liberdade de expressão, liberdade de imprensa, e o restante do catálogo de direitos. Ele então lembrava aos seus interlocutores que a Constituição da União Soviética era, no papel, melhor do que a americana.

Garantia liberdade de expressão, de imprensa, de manifestação nas ruas, e ainda punia quem tentasse suprimir a crítica ao governo. “Uau, isso é um material fantástico”, dizia ele, com a ironia de quem conhecia o desfecho. Mas eram apenas palavras no papel, o que os próprios Framers chamariam de uma parchment guarantee, uma garantia de pergaminho. Bela, solene e inócua, porque a constituição real da União Soviética não impedia a concentração de poder em uma pessoa ou em um partido. Quando isso acontece, dizia Scalia, o jogo acabou. O catálogo de direitos vira exatamente o que é: papel.

A palavra constituição, afinal, não significa catálogo. Significa estrutura. E foi a estrutura, não o catálogo, que os Pais Fundadores debateram durante todo o verão de 1787 na Filadélfia. Dividiram a autoridade horizontalmente entre Legislativo, Executivo e Judiciário, e verticalmente entre níveis distintos de governo. Madison formulou o argumento decisivo no Federalista 51 com a economia de quem não precisava se explicar duas vezes: “Se homens fossem anjos, nenhum governo seria necessário. Se os anjos governassem os homens, nenhum controle externo ou interno sobre o governo seria necessário”.

Como não é assim, a solução é fazer com que a ambição contraponha a ambição. Não confiaram na virtude dos governantes, mas no desenho institucional que tornaria o abuso custoso. Hamilton, no Federalista 78, completava o argumento ao advertir que os tribunais não possuem força nem vontade política, apenas julgamento. A frase não era uma celebração do poder judicial, mas uma advertência sobre seus limites. Um tribunal que passa a exercer vontade deixa de exercer julgamento.

O Brasil não precisa de uma Primeira Emenda. Precisa de juízes que levem a sério a Constituição que já temos, inclusive, e sobretudo, o artigo que protege a estrutura sem a qual o catálogo de direitos é apenas pergaminho

Os constituintes de 1988 compreenderam essa lição estrutural. O artigo 2º da Constituição estabelece que são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. E o artigo 60, em seu parágrafo quarto, foi além ao proteger a separação dos Poderes como cláusula pétrea, ao lado da forma federativa de Estado, do voto direto, secreto, universal e periódico, e dos direitos e garantias individuais.

Não se trata de coincidência. O constituinte sabia que o catálogo de direitos depende da estrutura que o sustenta, e por isso colocou a separação de Poderes fora do alcance de emenda. Sabia, com Madison, que sem a estrutura nenhuma lista de garantias resiste ao primeiro inverno político. A ambição precisaria contrapor a ambição entre nós também – e o desenho está lá, escrito, vigente, protegido como núcleo intangível do pacto de 1988.

E é justamente por isso que o problema brasileiro é tão grave. Não foi por falta de proteção textual que a estrutura cedeu. O artigo 60 cumpriu integralmente o seu papel formal: nenhuma emenda jamais ousou tocar na separação de Poderes. A muralha resistiu, intacta, contra o assalto frontal. Algo, porém, se perverteu pelos fundos. O que cedeu foi a hermenêutica, e com ela o sentido prático daquela proteção.

O chamado neoconstitucionalismo, anunciado entre nós como renovação da teoria da interpretação, dissolveu a distinção entre norma e juízo de valor. Normas relativamente claras foram substituídas por princípios abertos, cujo conteúdo o intérprete define no momento da aplicação. Regras passaram a ser constantemente relativizadas por ponderações cujos critérios ninguém consegue prever com antecedência. O texto deixou de funcionar como limite e passou a operar como recurso retórico, ponto de partida para soluções consideradas mais adequadas pelo intérprete. O juiz deixou de aplicar a Constituição para passar a, na expressão consagrada, realizá-la.

A consequência institucional é uma ironia silenciosa. Aquilo que o constituinte protegeu contra a maioria parlamentar pela via formal foi contornado pela via hermenêutica. A cláusula pétrea continua de pé como muralha contra o Congresso que tentasse, por emenda, desenhar uma nova ordem institucional. Mas não foi desenhada para conter a corte que redesenha essa mesma ordem pela via interpretativa, sob o nome de concretização de princípios.

Decisões monocráticas que suspendem leis aprovadas pelo Congresso, que reabrem processos já encerrados pelo trânsito em julgado, que expandem a jurisdição da própria corte que as profere – todas elas têm em comum o mesmo fenômeno: a alteração material da separação de Poderes por instrumento que o artigo 60 jamais autorizou. Se uma emenda constitucional aprovada por três quintos das duas casas, em dois turnos, não pode tocar na separação de poderes, como pode fazê-lo uma decisão de um único ministro? A resposta, evidentemente, é que não pode. Mas tem sido feito.

É nesse ponto que o quadro brasileiro se aproxima do quadro soviético descrito por Scalia, ainda que por caminhos distintos. Não temos partido único, não temos ditadura formal, temos eleições competitivas. Temos, porém, uma cultura interpretativa que esvaziou por dentro o que o texto constitucional preservou por fora. O neoconstitucionalismo e o Direito Civil Constitucional produziram na prática a legitimação do arbítrio em nome de uma casta – a dos juristas.

Foi nesse ambiente que o artigo 220, com toda a sua minúcia, perdeu eficácia normativa. Foi nesse ambiente que o Marco Civil da Internet, em sua redação original um modelo internacional de proteção à liberdade na rede, foi desfigurado não por emenda do Congresso, mas por construção pretoriana. Foi nesse ambiente que a ANPD pôde ser convertida, por decreto, em sucessora envergonhada da antiga Divisão de Censura de Diversões Públicas, sob o fundamento de uma decisão do próprio STF. O problema brasileiro não está nas palavras da Constituição, e sim em quem governa essas palavras.

Importar a Primeira Emenda para esse cenário seria oferecer mais um pergaminho ao mesmo ofício que já esvaziou os dispositivos vigentes. Uma Primeira Emenda tropical, entregue à mesma cultura hermenêutica que tratou o artigo 220 como sugestão e o artigo 60 como ornamento decorativo, teria o mesmo destino. Trocar o texto sem mudar a cultura interpretativa é, como diria a sabedoria popular, remendar pano novo em roupa velha. A questão não é o que a Constituição diz, mas se o que ela diz vincula quem a interpreta, e essa é uma questão estrutural, não textual.

A solução, portanto, passa por outro lugar. Passa pela recuperação do sentido público das palavras no momento de sua promulgação como critério de interpretação. Passa pela presunção de liberdade como ponto de partida da análise constitucional, com o ônus argumentativo recaindo sobre o poder, não sobre o cidadão.

Passa, sobretudo, pela retomada de uma compreensão elementar do papel do Judiciário, sintetizada em uma fórmula que não pode ser alterada sem que se altere também a separação de poderes: a atribuição e dever do Judiciário é dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser. Enquanto essa fórmula for tratada como recomendação opcional, nenhuma emenda salvará a liberdade de expressão no Brasil.

Magnoli tem razão em soar o alarme, mas o alarme aponta para o lugar errado. O Brasil não precisa de uma Primeira Emenda. Precisa de juízes que levem a sério a Constituição que já temos, inclusive, e sobretudo, o artigo que protege a estrutura sem a qual o catálogo de direitos é apenas pergaminho.

Leonardo Corrêa, sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, tem LL.M pela Universityof Pennsylvania. É cofundador e presidente da Lexum e autor do livro “A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores”.

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Nota: A Lexum não adota posições específicas sobre questões jurídicas ou de políticas públicas. Qualquer opinião expressa é de responsabilidade exclusiva do autor. Estamos abertos a receber respostas e debates sobre as opiniões aqui apresentadas.