A voz do juiz

Assisti à entrevista do ministro Gilmar Mendes à Renata Lo Prete, no Jornal da Globo. As falas do ministro não parecem, data vênia, ser apropriadas a um juiz da mais alta corte do país. À medida que a entrevista avançava, eu me recordava de trechos de algumas entrevistas do saudoso Antonin Scalia, da Suprema Corte americana – desprezada, aliás, pelo próprio Gilmar em sua entrevista. Perguntado sobre a cobertura internacional, o decano afirma que Financial Times e New York Times “têm dito que o papel do Supremo é muito mais relevante hoje, inclusive em defesa da democracia, do que o da Corte Suprema americana”. A comparação é involuntariamente reveladora.

A corte que, na sua imagem, ultrapassou em relevância a instância que Scalia serviu durante trinta anos é a mesma corte cujo decano ocupa quase 30 minutos do Jornal da Globo comentando pré-candidatos à Presidência, relatores de CPI, reportagens da Economist, pesquisas do Instituto Quest, pauta dos colegas, histórico de penduricalhos e sugerindo, em rede nacional, que um senador da República esteja financiado pelo crime organizado pelo conteúdo de um voto apresentado em comissão parlamentar.

Scalia escreveu cartas e as rasgou. Perguntado em entrevista ao C-SPAN por que magistrados da Suprema Corte não respondiam publicamente à crítica da imprensa, o justice admitiu que o impulso de resposta existia. Havia escrito, ao longo dos anos, várias cartas ao Washington Post. Cada uma delas foi escrita para satisfação privada e rasgada antes de partir. “O que o juiz tem a dizer está no voto do juiz.”

Fora dali, explicou, ou o magistrado repete o que já decidiu e é redundante, ou acrescenta o que não estava na decisão e é indevido, porque admitir acréscimo depois é admitir que a sentença não bastava. A recusa da fala pública, em Scalia, decorre do modo como o juiz concebe o alcance do seu ofício. Quem decide com fidelidade à lei não precisa defender-se depois. A sentença basta como prestação de contas, porque foi o que a lei impôs.

A cena mais grave da entrevista de Gilmar Mendes ilustra, pela via inversa, essa doutrina. Perguntado sobre o relatório final do senador Alessandro Vieira na CPI do Crime Organizado, que propôs o indiciamento de três ministros do Supremo, o decano aventa duas hipóteses explicativas para o voto do senador. “Porque ele está ameaçado pelo crime organizado? Ou, o que pode ser pior, é outra hipótese, porque ele está sendo financiado pelo crime organizado?.” Renata Lo Prete interrompe e pede, com razão, que o ministro não faça conjecturas. Ele ignora o pedido, sustenta, na sequência, que a imunidade parlamentar “comporta excesso” e afirma que o excesso não está coberto pela inviolabilidade do art. 53 da Constituição.

A cena é, em termos estritamente institucionais, o ponto culminante da entrevista. Um ministro do Supremo Tribunal Federal, no noticiário noturno, especula publicamente que um senador da República esteja financiado pelo crime organizado pelo conteúdo de um voto apresentado em comissão parlamentar. E constrói, em paralelo, a doutrina que permitiria responsabilizá-lo por esse voto, apesar da imunidade material que a Constituição lhe assegura para palavras, opiniões e votos no exercício da função.

O juiz que fala em todos os lugares é o mesmo que legisla em todos os temas. Os dois gestos supõem que a corte é instância superior do sistema e que a autoridade dessa instância se mede pela amplitude do seu alcance

Sobre o ex-governador Romeu Zema, contra quem acaba de encaminhar notícia-crime por um vídeo satírico, Gilmar Mendes faz uma observação que merece arquivo. “O governador Zema só governou Minas Gerais porque obteve liminares aqui no Supremo, que o deixou sem pagar a dívida por 22 meses. E agora ele tenta sapatear, talvez aproveitando do momento eleitoral.”

A frase descreve a decisão judicial como favor cuja retribuição natural seria a deferência política. Quem recorreu ao tribunal deve-lhe algo. Quem critica o tribunal depois é, em consequência, um ingrato. A interlocução constitucional é substituída por uma lógica de dívida. É um modelo reconhecível e anterior ao republicanismo. Aristóteles o distinguia, na Política, do governo pelas leis. A corte que concede liminares e cobra lealdade transforma o que deveria ser adjudicação em prestação de serviço e se posiciona, na arquitetura do sistema, como agente e não como árbitro.

A postura do ministro em relação à crítica pública é enunciada sem rodeios mais adiante. “No passado a gente dizia que nós tínhamos 150 ou 180 milhões de técnicos de futebol. Agora nós temos 180 ou 200 milhões de juristas, todos palpitando sobre coisas do Supremo, sobre impedimento, suspeição.” A imagem é, em si, esclarecedora. Reduzir a avaliação cidadã da conduta dos ministros à categoria de palpite é inverter a direção do fluxo republicano.

Numa república, o juiz presta contas ao povo pela via específica da decisão fundamentada. Na imagem do decano, o povo palpita sobre o juiz. Scalia, no mesmo C-SPAN, sustentava o oposto. Cabia ao cidadão ler as decisões com seriedade e avaliar os juízes por seus fundamentos, e essa avaliação era parte essencial do arranjo. Entre uma postura e outra está a diferença entre um magistrado que se concebe como responsável perante a comunidade política e um magistrado que se concebe acima dela, vítima ocasional dos seus palpites desinformados.

A parte mais reveladora da entrevista vem na discussão sobre o impedimento de ministros em processos envolvendo escritórios de parentes. Gilmar Mendes explica que a lei em vigor era “extremamente malfeita, talvez até propositadamente mal escrita” e que, por isso, o Supremo “fez uma correção”. A engenharia do argumento é limpa. A regra, tal como redigida pelo Congresso, levaria, no entender do ministro, a um impedimento generalizado e a risco de manipulação do resultado do colegiado. A consequência considerada indesejável autorizou a substituição do juízo do legislador pelo juízo do tribunal.

Scalia resumia o oposto em seis palavras. “Neste ofício, entra lixo, sai lixo.” Se a lei é tola, o juiz está vinculado pelo juramento a produzir o resultado que a lei tola impõe, “porque esse trabalho pertence às pessoas do outro lado da rua”. A imagem é topográfica. O remédio para a lei ruim fica na casa do outro lado da First Street, onde ficam os legisladores. Quando o juiz atravessa a rua, deixa de ser juiz. Corrigir, nesse contexto, é a palavra educada para legislar.

A arquitetura interna que permite essa autocorreção permanente é descrita pelo próprio ministro em outro trecho da entrevista. Perguntado sobre a proposta de Código de Conduta para o tribunal, defendida pelo presidente Edson Fachin, Gilmar Mendes responde que “aqui rege um parlamentarismo. presidente não decide per se”. E acrescenta que o problema, quanto ao código, não é de mérito, é “de oportunidade”. A dupla resposta é mais eloquente do que parece. Descreve a vida institucional do Supremo como uma pequena câmara parlamentar em que maiorias internas negociam o alcance das decisões e na qual o presidente, como num regime parlamentar verdadeiro, é criatura do colegiado.

E reconhece que a adoção de qualquer disciplina de conduta fica sujeita a um cálculo de ocasião. Quando seria oportuno, a entrevista não diz. A instância última do constitucionalismo brasileiro, que deveria ser o paradigma do desenho republicano, funciona pelo modelo político que a tradição americana identifica como antípoda desse desenho. E, por extensão, trata o Congresso, que é a casa republicana por excelência, como se fosse também um corpo parlamentar. Instância cuja omissão a corte pode suprir por via judicial. Cuja imunidade, como vimos, comporta excesso. Cuja decisão pode ser revisada pelo mérito.

Sobre o caso Banco Master, o deslocamento é igualmente instrutivo. Confrontado com os negócios documentados entre Daniel Vorcaro e ministros da corte, Gilmar Mendes sustenta que, se fosse buscar “o endereço do caso Vorcaro, do caso Master”, o encontraria “na Faria Lima” e não na Praça dos Três Poderes. O endereço do escândalo é reatribuído. É problema de regulação financeira, de CVM, de Banco Central. A corte é espectadora.

O contrato de R$ 129 milhões do escritório do cônjuge do ministro Alexandre de Moraes com o banco investigado é mencionado pela entrevistadora, não é analisado pelo entrevistado. É absorvido na categoria geral do “problema mais profundo”. Sobre o ministro Dias Toffoli, Gilmar concede que “talvez ele não devesse ter julgado por outras razões” e encerra o ponto ali.

A explicação de cada episódio é sempre externa. Outras instâncias falharam, outros atores tiveram conduta questionável, outras empresas venderam os CDBs do Master, outras autoridades foram keynote speakers em eventos de Vorcaro. Nunca é da corte. A autocrítica, quando o tema é levantado, é deferida para um tempo futuro e indefinido. “Eu mesmo sou defensor daquilo que chamo sempre fuga para frente.”

Há em Scalia uma terceira formulação que, lida ao lado da entrevista, esclarece por que essas patologias se ligam. Em depoimento ao Senate Judiciary Committee, em outubro de 2011, o justice provocou os senadores com uma observação aparentemente paradoxal. A Constituição da União Soviética, disse ele, tinha um rol de direitos fundamentais superior ao da Constituição americana. O que faltava ao texto soviético não eram enunciados. Faltava-lhe estrutura.

A liberdade americana, sustentou Scalia, vem da arquitetura institucional, que inclui separação de poderes, bicameralismo exigente, chefe de Executivo eleito separadamente, Judiciário independente e freios que produzem atrito por desenho. Sem a arquitetura, o rol de direitos é aquilo que os fundadores chamavam “garantia de pergaminho”.

A observação, lida hoje, é inquietante. A entrevista que o decano do STF concede ao Jornal da Globo descreve, em ato, uma corte que cumpre duas funções simultâneas: ampliar o catálogo de direitos fundamentais e desmontar, por via interpretativa, a arquitetura que os tornaria efetivos. Imunidades parlamentares comportam excesso.

Leis sobre impedimento podem ser corrigidas. Inquéritos abertos de ofício persistem até que seja conveniente encerrá-los, na fórmula que Gilmar Mendes usa a respeito do inquérito das fake news: “vai acabar quando terminar”. Governadores críticos recebem notícia-crime. Senadores que votam são cogitados como agentes do crime organizado.

As patologias se conectam porque derivam da mesma premissa. O juiz que fala em todos os lugares é o mesmo que legisla em todos os temas. Os dois gestos supõem que a corte é instância superior do sistema e que a autoridade dessa instância se mede pela amplitude do seu alcance. Scalia rasgou cartas. Gilmar remete ofícios em papel timbrado. A carta que ficou na gaveta honrava a convicção de que o juiz tem um único lugar legítimo de fala. O ofício que saiu carrega a convicção oposta, a de que o juiz fala de onde quiser, sobre quem quiser e de que a extensão dessa fala é, ela mesma, evidência da dignidade da função.

No começo da entrevista, o ministro Gilmar Mendes descreveu a Corte Suprema americana como inferior, em relevância, ao Supremo Tribunal Federal. A observação funcionou, na economia da entrevista, como confissão involuntária. A corte que perdeu a voz exclusiva da sentença sente-se mais relevante quanto mais fala fora dela. A voz do juiz, porém, tem um lugar. Um só, escrito, limitado e, exatamente por isso, legítimo. Onde esse lugar se perde, a fala se multiplica e a autoridade do ofício se dispersa com ela.

Leonardo Corrêa, sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, tem LL.M pela Universityof Pennsylvania. É cofundador e presidente da Lexum e autor do livro “A República e o Intérprete — Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores”.

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Nota: A Lexum não adota posições específicas sobre questões jurídicas ou de políticas públicas. Qualquer opinião expressa é de responsabilidade exclusiva do autor. Estamos abertos a receber respostas e debates sobre as opiniões aqui apresentadas.