Scalia, Barroso e o embate de visões constitucionais nas cortes supremas

Um amigo italiano costumava contar um episódio que só faz sentido para quem já viu Scalia em ação. Ele estivera em Yale como visiting scholar quando o justice foi palestrar naquela conhecida Faculdade de Direito. Os alunos andavam em polvorosa, com perguntas preparadas e a expectativa de confrontar um dos mais famosos juízes (e célebre originalista) da Suprema Corte em seu próprio terreno. Guido Calabresi, outro famoso jurista e então dean da Yale Law School, resumiu o conselho em uma frase que o amigo italiano repetia sorrindo: “nem tentem, ele vai destroçar vocês”. Anos mais tarde, em uma tarde de Brasília, alguém tentaria sem ter recebido o aviso de Calabresi.

Em maio de 2009, a Faculdade de Direito da Universidade de Brasília recebeu o justice Antonin Scalia para uma palestra de título cordialmente provocativo, “Juízes como Árbitros Morais”. Coube ao então professor Luís Roberto Barroso comentá-la. A transcrição daquela tarde envelheceu de maneira peculiar, e não apenas porque registra duas concepções incompatíveis de jurisdição constitucional – ou seja, um embate de duas visões constitucionais antagônicas. Ela registra também um exercício de esgrima em que um dos duelistas veio de luvas brancas e o outro percebeu, já no primeiro toque, que havia lâmina dentro delas.

Scalia iniciou sua argumentação partindo de um lugar improvável: a história das agências reguladoras independentes americanas. No tópico, a promessa era conhecida: retirar a política da economia entregando a regulação a especialistas insuspeitos, com primazia da dimensão técnica, protegidos do presidente eleito por mandatos escalonados e composições apartidárias. O projeto fracassou por duas razões que ele enunciou sem cerimônia.

A primeira é que as questões centrais da regulação não são eminentemente técnicas. Por exemplo: quantas emissoras uma única empresa pode possuir ou quanto uma ferrovia pode cobrar pelo transporte de lixo urbano, dentre inúmeras outras questões regulatórias, tudo isso depende de preferências sociais que nenhuma titulação acadêmica resolve; ou melhor: não é algo que, em última análise, possa ser definitivamente resolvido mediante expertise de alguns escolhidos.

A segunda – que tem relação com a primeira – é que a política não se deixa expulsar tão facilmente. Ela apenas muda de endereço, e as agências que deixaram de responder ao presidente passaram a responder às comissões parlamentares que controlavam seus orçamentos.

Feita a demonstração no terreno socioeconômico, Scalia transportou-a para o terreno moral com clareza admirável. Se a política não pode ser simplesmente colocada de lado no que concerne às tarifas, muito menos pode o processo democrático ser expurgado da deliberação e definição de questões eminentemente morais, pois não pode caber a especialistas, numa sociedade democrática, a palavra final para determinar, por exemplo, quando começa a vida humana, ou se há direito ao suicídio assistido, ou, então, se a igualdade perante a lei impõe o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

O justice acrescentou uma confissão que costuma passar despercebida: a de que acredita naquilo que se costuma chamar de Direito Natural (Natural Law). O problema, disse, é que a sua visão do que o Direito Natural prescreve difere da visão do vizinho, e nenhum dos dois dispõe dos meios – ou não têm legitimidade – para fixar qual seria a visão “superior” ou a que deva prevalecer.

Nada do que aprendeu em Harvard, nada da experiência que acumulou na advocacia e da vida em geral, o qualificava para dizer e impor à sociedade inteira o que é certo em matéria dessa ordem. Não cabe a ele, sozinho, dizer e impor uma pauta moral; o Direito Natural, portanto, não pode e não deve servir de “licença” para um magistrado se sentir autorizado a funcionar como espécie de “Guardião da Moralidade” da sociedade.

Scalia previu que, reconhecido no juiz o poder de decidir questões morais, o processo de nomeação se converteria em pequena “convenção constitucional”, com candidatos escolhidos pelas respostas que dariam e não pelos critérios de capacidade, integridade e temperamento judicial

Não por acaso, o comentarista, o então professor Barroso, já havia escrito em 2006, em seu famoso ensaio “neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito”, que o neoconstitucionalismo decorreria, de modo grandiloquente, de um “marco histórico”, de um “marco filosófico” e de um “marco teórico”, sendo o “marco filosófico” aquele que, diante do alegado “fracasso político do positivismo”, resgata uma espécie de jusnaturalismo “sem recorrer a categorias metafísicas”, para “empreender uma leitura moral do Direito” – de forma análoga àquilo que, nos EUA, já vinha desde há muito sendo propugnado pelo que se conhece como o movimento do “Living Constitutionalism”, cuja visão constitucional é precisamente contrária à do justice Scalia.

Já quanto ao “marco teórico”, escreveu o professor Barroso: “Três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional: a) o reconhecimento da força normativa à Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional”. (Quaestio Iuris, vol. 02, 01, Rio de Janeiro, 2006, p. 5)

Cumpre reiterar esses pontos da visão que o professor Barroso, três anos antes, já havia colocado no papel: “a expansão da jurisdição constitucional” e uma “nova dogmática da interpretação constitucional”.

Essa visão, obviamente, não era estranha a Scalia, pois que seu originalismo textualista, como dito, se opunha àquilo que, em território americano, já havia recebido o rótulo de “ativismo judicial”, sintetizado (e criticado) por Thomas Sowell em 1980, em suas grandes linhas, da seguinte forma: “A defesa do ativismo judicial na interpretação da Constituição baseia-se em diversas afirmações: (1) a aplicação específica das generalidades constitucionais inerentemente requer julgamentos equivalentes a juízos de valor; (2) a intenção ou significado original das cláusulas constitucionais muitas vezes se perdem na névoa do tempo, ou nunca foram concebidos para serem muito específicos em primeiro lugar; (3) mesmo quando o significado histórico ou original é discernível, ele não precisa ser aceito cegamente em detrimento de percepções e experiências posteriores; (4) os tribunais estão em melhor posição de que as instituições legislativas ou executivas para julgar a moralidade ou as consequências de princípios sociais amplos; (5) os tribunais são ‘o ramo menos perigoso’ (the least dangerous branch) do governo porque não possuem o poder das armas ou do dinheiro; e (6) os tribunais são um último recurso para alcançar objetivos sociais não alcançáveis em outras instituições”. (Knowledge and Decisions, Basic Books, New York, 1980, reissued 1996)

Ou seja, era uma visão que Scalia, àquela altura, já estava acostumado a combater não apenas teoricamente, mas na sua prática decisória como justice da Suprema Corte americana. Já o professor Barroso, de seu turno, estava a transpirar aquele frescor novidadeiro próprio de quem se sente ou se autocoloca na condição de mensageiro de uma grande causa nobre e messiânica de “transformação da sociedade”.

Veio, então, a intervenção do comentarista, e vale reparar com mais vagar a forma como ela foi construída. O professor Barroso abriu louvando o pluralismo, confessou discordar de quase tudo o que ouvira e ofereceu ao convidado a sua admiração intelectual pela capacidade de construir bem os argumentos. As congratulações recaíram inteiramente sobre a forma e nada sobre o conteúdo. Em seguida, atribuiu ao palestrante uma idealização ingênua do processo majoritário e um “desrespeito” pela chamada “democracia deliberativa”, locução que ninguém escolhe por acaso diante de um juiz da Suprema Corte americana com mais de vinte anos de toga.

Sustentou depois que, em matéria de direitos fundamentais, nem o legislador nem ninguém decide pelo cidadão, ilustrando a tese com a questão do relacionamento afetivo e com a interrupção da gestação de feto anencéfalo, esta última apresentada como questão que estava sendo então levada ao Supremo Tribunal Federal (STF). Fechou com a objeção clássica ao textualismo – metodologia de interpretação jurídica (basicamente: de respeito à primazia da literalidade do texto jurídico-normativo) encampada por Scalia –, qual seja, a de que princípios (ou “superprincípios”) como dignidade da pessoa humana e solidariedade social não se aplicam sem juízo moral, de modo que a “boca que pronuncia as palavras da lei” não seria nada além de um “mito”, uma ficção, e melhor seria que o juiz assumisse abertamente o que efetivamente faz.

A sentença final informou ao convidado que sua posição doutrinária dificilmente “funcionará no mundo real”, e o embrulho do pacote foi amarrado com a fita do “respeitosamente e afetuosamente”, acompanhada da explicação de que as três objeções serviriam para que o convidado pudesse elaborar melhor o seu pensamento, e assim se tornar conhecido da plateia então presente.

Mas, obviamente, aquele gesto não era uma cortesia. Era o anfitrião posicionando-se como uma espécie de examinador do visitante, com a vantagem doméstica de falar por último em sua própria casa. E a plateia de 2009 talvez não tenha medido uma circunstância que hoje, vistas as coisas em retrospectiva, salta aos olhos. O professor Barroso não estava ali a discorrer sobre hipóteses (meramente) acadêmicas. Ele literalmente advogava as duas causas que citou.

A união estável entre pessoas do mesmo sexo seria reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal em maio de 2011, no julgamento em que o então advogado Barroso atuou pelo estado do Rio de Janeiro, e a interrupção da gestação de feto anencéfalo seria autorizada pelo STF em abril de 2012, na arguição que ele também patrocinou. Em junho de 2013, ele assumiria cadeira na própria corte superior. As três objeções, portanto, não eram um programa de pesquisa ou mero diletantismo. Ao contrário: eram um programa de governo, que veio a se cumprir e implementar em quatro anos.

Havia mais do que estratégia processual naquela intervenção. Como visto, já havia uma teoria – a do “neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito” – que o professor Barroso vinha defendendo ferrenhamente e se colocando em solo nacional como um dos seus principais artífices. E, nessa teoria, o comentarista daquela palestra sustenta a “expansão da jurisdição constitucional”, como “fórmula” de “constitucionalização dos direitos fundamentais, que ficavam imunizados em relação ao processo político majoritário: sua proteção passava a caber ao Judiciário” (ibidem, p. 5). Até aí, nada de muito “vanguardista”.

Todavia, no mesmo contexto, vinha defendendo uma “nova interpretação constitucional” que, segundo ele, envolvia o entendimento de que a “solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo”, além de uma reconfiguração do papel do juiz, que passa a ser, nessa concepção, “co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador”, não lhe cabendo “apenas uma função de conhecimento técnico”. Repita-se: juiz como “co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador”.

Cabe trazer o seu excerto a respeito, pois auxilia na visualização do embate de visões constitucionais: “Com o avanço do direito constitucional, as premissas ideológicas sobre as quais se erigiu o sistema de interpretação tradicional deixaram de ser integralmente satisfatórias. Assim: (i) quanto ao papel da norma, verificou-se que a solução dos problemas jurídicos nem sempre se encontra no relato abstrato do texto normativo. Muitas vezes só é possível produzir a resposta constitucionalmente adequada à luz do problema, dos fatos relevantes, analisados topicamente; (ii) quanto ao papel do juiz, já não lhe caberá apenas uma função de conhecimento técnico, voltado para revelar a solução contida no enunciado normativo. O intérprete torna-se co-participante do processo de criação do Direito, completando o trabalho do legislador, ao fazer valorações de sentido para as cláusulas abertas e ao realizar escolhas entre soluções possíveis.” (Quaestio Iuris, vol. 02, 01, Rio de Janeiro, 2006, p. 8)

Nesse modelo, as cortes constitucionais, segundo a teoria do professor Barroso e que acabou ganhando ares de novo senso comum teórico em solo nacional, desempenham três papéis: (1) o contramajoritário, quando invalidam atos dos demais poderes; (2) o representativo, quando atendem demandas sociais que a política não satisfez; e (3) o “iluminista”, quando promovem avanços que ainda não conquistaram adesão majoritária por serem “imposição do processo civilizatório”.

Vale notar o que essa construção faz com o argumento suscitado na palestra do justice. Diante de Scalia, o argumento foi o de que a corte constitucional supostamente falaria pelo povo antecipando aquilo que o legislador demoraria a formalizar. A versão madura vai bem mais além: a corte age precisamente onde o povo ainda não concordou, e age por “saber melhor”, segundo o modelo. As duas teses, a rigor, não se somam; na verdade, se anulam. E a segunda acaba concedendo a Scalia tudo o que ele insinuou ou mesmo pediu, porque admite que a vontade popular nunca foi o critério do que quer que seja.

Ocorre que Scalia entendeu perfeitamente o que se passava, e sua réplica configurou o momento mais alto da palestra, especificamente pelo que ela se recusou a fazer. O justice não entrou no mérito (moral) da questão da anencefalia, e nem adentrou em posicionamentos sobre conduta; ou seja, não ofereceu contraposição de ordem moral. Deslocou a controvérsia para a única pergunta que lhe parecia respondível: a pergunta sobre o endereço (ou seja, o locus decisório).

Ao professor que sustentava que os tribunais interpretariam a vontade popular, devolveu que morava e trabalhava em um palácio de mármore em Washington e que, portanto, não fazia a menor ideia de qual seria o conteúdo da vontade popular – pois não lhe caberia esse tipo de perquirição –, ao contrário dos membros da Câmara dos Representantes, que se candidatam periodicamente e a conhecem bem, porque esta é a sua função institucional.

Observou ainda que quem não acredita que a maioria decide é um aristocrata ou um monarquista, ou, então, com ironia fina, um “professor”, e a enumeração não foi acidental. Em seguida deu nome à hipocrisia do arranjo, sem eufemismo: “O que não faz sentido é fingir ser um defensor do povo e depois dizer que cabe ao Tribunal interpretar a vontade do povo. Francamente. O tribunal não tem a menor ideia, nem se importa minimamente, com o que o povo pensa”.

Deste ponto em diante, todas as menções ao comentarista vieram na terceira pessoa, sempre “o professor”, tratamento que, em sua boca e naquele contexto, não era exatamente uma promoção ou uma benevolência.

Veio então a estocada que desarma pela raiz a objeção contra majoritária. Scalia lembrou que a coisa mais importante que faz no cargo é dizer à maioria que ela não pode fazer tudo o que gostaria, e que esse limite sempre é publicamente comunicado quando aplica a Declaração de Direitos (Bill of Rights). A pergunta seguinte foi retórica apenas na forma. Quem adotou a Declaração de Direitos? Certamente não foram professores de Direito.

Ora, foi a própria maioria, em disposição autolimitante que ela ratificou e à qual se vinculou. O juiz que aplica esse texto certamente não “corrige” o povo; ao contrário: cumpre o que o povo escolheu por meio da adoção daquele texto. Tudo o que exceda esse limite perde a fonte de legitimidade e vira preferência pessoal do intérprete travestida de linguagem jurídica.

A terceira objeção merece resposta mais fina do que a que a plateia ouviu. Scalia despachou o ponto lembrando que a esmagadora maioria dos casos é fácil – ao contrário do que geralmente se supõe ou se professa nos círculos acadêmicos ou professorais –, e a demonstração que ele ofereceu merece transcrição: “Agora, algumas perguntas serão difíceis, mas eu tenho muitas respostas. Como textualista, tenho muitas respostas muito fáceis. A pena de morte, é inconstitucional? Ora essa. Pergunta estúpida. Quando a Oitava Emenda, a cláusula sobre punições cruéis e incomuns, foi adotada, a pena de morte era a única pena para um crime grave. Era a própria definição de crime grave. É por isso que temos filmes de faroeste. Porque roubar cavalos era um crime grave. Um ladrão de cavalos era enforcado. Ou você o soltava ou o enforcava, uma coisa ou outra. Era muito eficiente”.

O contraste que ele extraiu daí é o que mais interessa. O originalista (e/ou o textualista) dispõe de respostas fáceis (ou, ao menos, mais objetivas ou objetiváveis), ao passo que quem julga descobrir o significado profundo (e moral) da “dignidade do homem” termina sem resposta alguma, como os colegas que recusaram o direito ao suicídio assistido, “por ora”, informando que ainda não estavam preparados para reconhecê-lo, porque “cada dia é um novo dia”: “Ao acordar de manhã, me pergunto se a pena de morte já é inconstitucional. Sabe, não era ontem, mas quem sabe amanhã. (...) Pelo menos, nenhum deles finge, como o professor quer que finjamos, que estamos expressando a vontade do povo. Bobagem. Vocês estão expressando a vontade dos juízes, que muitas vezes é contrária à vontade do povo”.

Vale reparar contra quem a acusação foi dirigida. Os colegas de Scalia, segundo ele, ao menos não fingiam falar em nome do povo, e era o professor quem queria que fingissem. A observação alcança o núcleo do que se passara naquela tarde. A tese de que a corte interpreta a vontade popular antes do legislativo depende inteiramente dessa encenação, porque sem ela fica exposto o que de fato se propunha: decidir por um povo cuja vontade, nas questões em disputa, era, além de conhecida, contrária à questão.

A vontade popular deixa de ser a fonte (de legitimidade) da decisão e passa a ser o objeto da reforma. O que se anuncia como “democracia deliberativa” termina funcionando como o nome polido de, em verdade, uma desconfiança da democracia, e essa desconfiança tem a virtude de ser sincera. Só não pode reivindicar, ao mesmo tempo, a autoridade de quem se pretender falar pelo povo.

E aqui vale trazer à baila famosa assertiva de Scalia que bem correlaciona o conceito de democracia com as distintas concepções de interpretação textual – em especial, do texto constitucional –, de molde a evidenciar, também nesse paralelo, o embate de visões constitucionais: “Não é de forma alguma notável, e de forma alguma uma justificativa para o ‘evolucionismo textual’, que retirar o poder do povo e colocá-lo em uma ‘aristocracia judicial’ possa produzir alguns resultados que a democracia talvez não conseguisse alcançar. Mas uma vez que uma nação decide que a democracia, com todos os seus defeitos, é o melhor sistema de governo, a questão crucial passa a ser qual teoria de interpretação textual é compatível com a democracia. O originalismo, sem dúvida, é. O não-originalismo, por outro lado, impõe à sociedade prescrições legais que nunca foram adotadas democraticamente”.

Remanescia, ainda, o núcleo técnico da objeção. Ninguém supôs, ao adotar a cláusula da igualdade perante a lei, que dela decorresse o voto feminino, e foi por isso que se emendou a Constituição em 1920. A vagueza, contudo, existe e nem desaparece por algum “decreto”, ainda que respeitador do significado original. E dessa vagueza não se segue a “licença moral” que a objeção pretende extrair. Esgotado o significado público do texto sem solução adequada para o caso, o intérprete deixa de interpretar e passa a construir.

Mas a construção não é território livre: é atividade que exige procedimento decisório declarado ou anunciado de antemão. Esse procedimento decisório pode ser a presunção de liberdade, que impõe ao Estado o ônus de justificar cada restrição da liberdade individual em vez de exigir do cidadão a justificação da própria liberdade. O vício do modelo professado pelo neoconstitucionalismo defendido por Barroso não está em reconhecer a vagueza; está em dissolver a fronteira entre os dois momentos, tratando construção como se fosse leitura do texto e apresentando escolha política como descoberta hermenêutica.

Quem confessa que constrói pode ser cobrado pela regra ou pelo procedimento decisório que adotou. Quem finge que apenas interpreta acaba ficando sem poder ser cobrado por nada. E essa diferença, claro, é crucial em termos de controlabilidade decisória e, consequentemente, em termos de delineamento de critérios racionais para os limites ao poder decorrentes de uma República e de um Estado de Direito que mereçam esses nomes.

Perguntado, ao final, sobre a tese do professor Laurence Tribe segundo a qual conservadores também praticam ativismo judicial, Scalia concedeu de imediato que isso é indiscutivelmente verdadeiro, porque a linha divisória nunca separou conservadores de progressistas, e sim quem adere ao significado original de quem se julga autorizado a alterá-lo – seja mediante o rótulo de “Living Constitutionalism”, em solo americano, seja mediante o de “neoconstitucionalismo”, na linguagem do professor Barroso e de todos aqueles que o antecederam ou que lhe seguiram na cruzada pela “transformação da sociedade” mediante “a expansão da jurisdição constitucional” e uma “nova dogmática da interpretação constitucional”.

Contou Scalia que liderou a restauração de garantias processuais penais e que precisou de votos de ministros tidos por progressistas para consegui-lo. Resumiu o ofício em fórmula intraduzível e perfeita, “lixo entra, lixo sai”, porque diante de uma lei tola o juiz honesto produz o resultado tolo que ela determina, já que não lhe cabe distinguir o sábio do estúpido. E ofereceu o teste que deveria estar afixado na entrada de todo tribunal: mostre-me um juiz satisfeito com todas as decisões que profere e eu lhe mostrarei um mau juiz. A frase do justice, dita em outro contexto, se tornou lapidar: “Se você for um juiz bom e fiel, você deve se resignar ao fato de que nem sempre vai gostar das conclusões a que você chega. Se você gosta delas o tempo todo, provavelmente está fazendo algo errado”.

Nada disso obriga a concordar com Scalia em todas as linhas, e há um ponto em que o leitor adepto de uma visão consentânea aos direitos naturais hesita. De fato, da impossibilidade de demonstrar o conteúdo (ou algum conteúdo) do Direito Natural ele conclui pela entrega da questão ao processo majoritário, e essa proposição prova demais. A alternativa ao juiz moralista ou “leitor moral da Constituição” não precisa ser a soberania da maioria sobre a esfera individual.

Pode ser a presunção de liberdade, segundo a qual ao Estado, e não ao cidadão, é que recai o ônus de demonstrar a necessidade da restrição que impõe. No caso da anencefalia, por exemplo, a resposta correta talvez seja que não havia ali competência estatal a ser exercida por ninguém, nem pelo legislador nem pelo tribunal. Repare que essa resposta não socorre o então comentarista de Brasília. Ela retira poder do Estado inteiro, ao passo que a tese defendida pelo professor Barroso naquela tarde apenas o transferia de um órgão para outro, sempre na direção do órgão que não precisa pedir votos – e que, portanto, a ele não recai qualquer accountability que justifique sua inserção no terreno político.

A “vocação civilizatória”, aliás, nunca foi figura de retórica tímida. Em entrevista ao Valor Econômico de 30 de setembro de 2024, já na presidência do Supremo Tribunal Federal, perguntado sobre o legado institucional que pretendia deixar, Barroso respondeu que era a total “recivilização do país”. Vale demorar na locução utilizada. “Recivilizar” não é dizer o direito nem arbitrar conflitos, é reformar o povo que se tem, ou que aí está, em nome de um certo povo que deveria existir, e supõe no reformador um acesso à resposta (moralmente) correta que o reformado ainda não alcançou.

É a mesma premissa que sustentava, em 2009, a tese de que os tribunais interpretariam a vontade popular antes do legislativo, e é exatamente a premissa que Scalia recusou ao dizer que não fazia a menor ideia da vontade popular – ou melhor: que não poderia secolocar como “porta-voz” dessa vontade – e não conhecia ninguém de toga que fizesse ou que pudesse assim proceder. A pergunta que ele deixou em aberto naquela tarde continua sem resposta, e não é uma pergunta sobre mérito. É uma pergunta sobre o título (ou fonte ou causa) de legitimação. Quem confiou essa missão ao tribunal, e em que dispositivo ela estáescrita ou advém?

Em junho de 2025, quando o STF reescreveu o regime de responsabilidade das plataformas digitais, o mesmo jurista respondeu à imprensa que o Supremo não estava legislando, apenas estabelecendo critérios. Ora, ocorre que critério geral, aplicável a todos, com comando positivo e destinado a orientar todo o Judiciário, tem nome: é norma jurídica geral e abstrata.

Scalia havia antecipado até isso, ao observar que o problema não é a discordância moral, mas sim a encenação de quem decide e em seguida atribui a decisão ao povo. Bobagem, foi a palavra que ele usou, e ela continua servindo. Afinal de contas, segundo seus próprios dizeres em outro quote lapidar, “persuadir os seus concidadãos é uma boa ideia para aprovar uma lei; é disso que se trata a democracia, e não de juízes impondo exigências à sociedade”.

A profecia final continua produzindo efeitos entre nós. Scalia previu que, reconhecido no juiz o poder de decidir questões morais, o processo de nomeação se converteria em pequena “convenção constitucional”, com candidatos escolhidos pelas respostas que dariam e não pelos critérios de capacidade, integridade e temperamento judicial. Quem acompanha as sabatinas brasileiras da última década sabe que a previsão não exigia dom profético. Exigia apenas saber fazer a leitura minimamente lúcida de um certo estado de coisas. Mais uma vez, cabe trazer palavras no próprio Scalia: “Enquanto os juízes modificarem a Constituição para ‘fazer o que querem’, em vez de fazer o que o documento realmente determina, os políticos que escolhem e confirmam novos juízes naturalmente desejarão apenas aqueles que concordem com eles politicamente”.

Dezessete anos depois, o placar daquela tarde parece assentado. O professor venceu as causas sob seu patrocínio e ocupou a cadeira da mais alta corte nacional. O justice venceu o argumento, e continuou vencendo, porque a resposta que deu naquela tarde ainda não foi devidamente enfrentada – ou então, nas poucas vezes em que o foi, sempre de modo a tangenciar seus pontos centrais. Restou a formulação que resume tudo o que estava em disputa e que nenhuma sofisticação hermenêutica conseguiu superar: a atribuição e o dever do Judiciário são dizer o que a lei é, não o que ela deveria ser.

Leonardo Corrêa, sócio de 3C LAW | Corrêa & Conforti Advogados, com LL.M pela University of Pennsylvania, cofundador e presidente da Lexum e autor do livro “A República e o Intérprete - Notas para um Constitucionalismo Republicano em Tempos de Juízes Legisladores”; Gabriel Pintaudi, doutor em Direito pela UFRGS, pesquisador de pós-doutorado na PUC-Rio, advogado e vice-presidente da Lexum.

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