Se há incidência, há direito a crédito, consequência inexorável e automática de todas as operações tributáveis
A Constituição Federal dispõe que o ICMS será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado (art. 155, par. 2º). No item II do citado parágrafo, consta exceção ao princípio da não cumulatividade: a isenção ou não incidência não implicará crédito a compensar com o montante devido nas operações ou prestações seguintes.
Vale dizer, com Ataliba, que a Constituição já disciplinou os casos em que o crédito pode ser vedado. "Se a regra é constitucional, a exceção só pode estar na própria Constituição", diz Aires Barreto. Se há incidência, há direito a crédito, que é consequência inexorável e automática de todas as operações tributáveis. Fechando o contexto do conceito de mercadorias, a CF diz (letra "a" do item IX do par. 2.º do art. 155) que o ICMS incidirá também sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda quando se tratar de "bem destinado a consumo ou ativo fixo do estabelecimento (...)"
Do exame do texto resulta solar: a) para o comprador, bens importados são "mercadorias"; b) que são tanto os bens com vistas ao consumo (insumos, peças, partes, ingredientes etc.), quanto maquinarias, equipamentos, aparelhos etc., assinalados ao ativo fixo.
Antes da referida emenda, os bens de uso e consumo e os reservados ao ativo fixo não compunham a noção tributária de mercadoria (conf. Geraldo Ataliba, Aliomar Baleeiro e, por fim, o Supremo). Daí a necessidade de uma emenda constitucional (Emenda Passos Porto) para colocar tais bens sob o regime do imposto mercantil estadual.
Com o texto de 1988, a regra consagra não só a incidência do imposto sobre bens destinados ao consumo e ao ativo fixo, como, por decorrência, impõe a geração de créditos, na medida e forma do regime geral desse tributo. As leis estaduais e o próprio Convênio Secretarial 66/68, não tendo observado a modificação radical, continuaram na linha equívoca de que só o crédito físico era legítimo, não o financeiro.
Ledo engano. Para o nosso sistema constitucional, é irrelevante tenha o bem ou serviço adquirido se integrado ou não ao produto final. A Constituição é clara, expressa, explícita, taxativa, irrestrita e ampla (salvo as duas exceções consignadas): o montante do ICMS de operações anteriores é aproveitável pelo contribuinte da operação atual.
A Lei Complementar n.º 87/06, que finalmente regulou o ICMS à luz da Carta de 88, encampou, como não poderia deixar de ser, a noção do crédito amplo e para todas as mercadorias, inclusive os bens do ativo fixo e de uso e consumo. Tal diploma somente não tem adequação constitucional quando diferiu no tempo o reconhecimento de alguns deles.
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