Assumindo que o parecer vazado em Dobbs v. Jackson Women's Health Organization pelo juiz Samuel Alito direciona a maioria da Suprema Corte para algo semelhante, há implicações importantes para a jurisprudência constitucional que vai além de Roe v. Wade. A opinião não começa analisando os muitos casos anteriores da Corte sobre aborto, mas perguntando como o direito ao aborto pode ser localizado na Constituição. Alito fundamenta seu julgamento nas palavras da lei fundamental e não nos precedentes do próprio tribunal, privilegiando assim o significado original de nossa carta vinculante, em vez das glosas anteriores da Corte.
Alito responde aos argumentos que tentaram fundamentar Roe v. Wade em quase todas as cláusulas concebíveis da Constituição, da Primeira à Nona Emendas, e mostra por que eles são infundados. Ele considera que se pode basear o suposto direito ao aborto na palavra “liberdade” na Décima Quarta Emenda, mas sustenta que essa garantia protege apenas “direitos profundamente enraizados na história e tradição da nação”. O aborto obviamente falha nesse teste.
O parecer também identifica a leitura correta da Constituição com seu significado conforme promulgada. Pode-se argumentar que a cláusula do devido processo legal, na qual o termo “liberdade” aparece, pretendia desencadear apenas direitos processuais, e que qualquer investigação adicional sobre o conteúdo desses direitos para fins substantivos é, portanto, supérflua. Mas o juiz Alito tem o cuidado de observar que a mesma análise da tradição seria exigida pela concessão de privilégios ou imunidades da Décima Quarta Emenda a todos os cidadãos, o que claramente oferece uma fonte de direitos substantivos. Muitos estudiosos argumentaram que ela protege liberdades que estavam profundamente enraizadas pelo menos no momento da promulgação e talvez até direitos que se enraízam profundamente depois. Mas como o direito ao aborto não está tão enraizado, essa cláusula não pode fornecer fundamento para isso.
A análise cuidadosa do texto do parecer, portanto, representa não apenas a anulação de Roe, mas também uma mudança radical no método adequado de raciocínio sobre a Constituição. O que chamou a atenção em Roe foi que não conseguiu localizar o direito ao aborto no texto da Constituição ou mesmo em precedente anterior. Como o professor de direito John Hart Ely disse sobre Roe, “não é direito constitucional e quase não parece tentar ser”. Não surpreendentemente, Alito cita Ely. No entanto, Roe também foi o culminar de décadas de pensamento solto sobre interpretação constitucional, expresso em casos que ignoraram o significado original do texto e foram movidos pelo que os juízes consideravam uma boa política. Se a decisão Dobbs seguir esse esboço de parecer, seu legado mais importante será a restauração de um método de raciocínio mais rigoroso no coração do direito constitucional. E representa um triunfo para o movimento jurídico conservador em sua luta de décadas para restaurar o significado original como peça central da interpretação constitucional.
A opinião de Alito não implica que o precedente se torne irrelevante. Depois de mostrar que a Constituição, como originalmente promulgada, não inclui o direito ao aborto, Alito analisa vários fatores que a Corte avaliou para decidir se deve anular Roe. Contudo, mesmo aqui, ele enfatiza que a qualidade do raciocínio do precedente para anulação continua sendo fundamental. E esse fator levará a Corte a considerar a conexão do precedente com uma interpretação plausível do significado da Constituição.
É verdade que Alito também enfatiza que a Corte deve proteger os interesses de confiança que se desenvolveram em torno de precedentes, mesmo quando considera um determinado precedente errado. Como Michael Rappaport e eu argumentamos em outra ocasião, afirmar o precedente não é necessariamente contrário ao originalismo. Seguir decisões anteriores era um método judicial estabelecido na época da Fundação e, portanto, pode ser consistente com uma interpretação originalista da Constituição. Seria bom se os tribunais nunca cometessem erros, mas eles cometem – e as pessoas que confiam neles não deveriam sofrer. Mas Alito tem o cuidado de observar que a confiança em questão deve ser específica. Não basta argumentar que muitas pessoas se acostumaram com uma decisão da Suprema Corte e acreditaram ter se beneficiado dela no passado. Eles devem suportar os custos da anulação que superam os benefícios substanciais de seguir as disposições constitucionais que gozavam de um consenso continental.
Os comentaristas estão errados ao pensar que a decisão sugere que o direito ao casamento entre pessoas do mesmo sexo anunciado em Obergefell está em risco. Entrar em um casamento cria dependência específica, incluindo investimentos conjuntos dispendiosos; os indivíduos podem mudar seu comportamento à luz da nova lei do aborto sem dissolver vínculos. Ainda assim, a Corte pode estar mais disposta a anular decisões que não tenham apoio originalista plausível e não tenham induzido confiança substancial e específica. As decisões que permitem preferências raciais no ensino superior, por exemplo, não devem impedir a reconsideração da constitucionalidade da ação afirmativa quando a Corte decidir sobre o caso em que Harvard é acusada de ter discriminado asiáticos.
Além de qualquer caso particular, no entanto, o parecer de Alito traz uma vitória para o Estado de Direito e a soberania popular. Um Tribunal que se baseia apenas em seu próprio trabalho, em vez de revisitar periodicamente o edifício do povo para a política e a liberdade, torna-se uma oligarquia de elite, não um agente fiel da cidadania.
John O. McGinnis é editor colaborador do City Journal e professor de Direito Constitucional.
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