O aborto e a usurpação do poder de legislar pelo STF

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Por João Luiz Mauad, publicado pelo Instituto Liberal

Na ADPF (Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental) 442, o partido PSOL questiona os artigos 124 e 126 do Código Penal, que criminalizam a prática do aborto. O partido pede que se exclua do âmbito de incidência dos dois artigos a interrupção voluntária da gravidez nas primeiras 12 semanas de gestação, alegando a violação de diversos princípios fundamentais.

Para o autor da ação, os dispositivos questionados ferem princípios constitucionais como a dignidade da pessoa humana (seja lá o que isso quer dizer), a cidadania (idem), a não discriminação (de quem?), a inviolabilidade da vida (isso não pode ser sério), a liberdade (de matar outro ser humano?), a igualdade (de agir como milhares de outros assassinos impunes?), a proibição de tortura (?) ou o tratamento desumano e degradante (?), a saúde e o planejamento familiar das mulheres e os direitos sexuais e reprodutivos (quanta inversão de valores!).

Derrubar uma lei como inconstitucional não é, por si só, “ativismo judicial”. Se a lei é de fato inconstitucional – o que significa que está em conflito com o texto real da Constituição – então descartá-la não é ativismo judicial: é dever do Tribunal.

Isto posto, a Constituição não se refere diretamente à questão do aborto. A tal ADPF é baseada em alguns supostos direitos constitucionais quase totalmente fluidos, como cidadania e dignidade da pessoa humana. Os mesmos vagos direitos que poderiam facilmente ser usados para anular muitas outras leis, até mesmo a que garante a propriedade privada.

Independentemente do que pensemos a respeito do aborto ou da sua eventual descriminalização, entretanto, a verdade é que o processo atualmente julgado pelo STF não tenha nenhuma base legal a ampará-lo.

Devidamente entendida, a questão de se deve haver um direito legal ao aborto ou não é totalmente apartada da questão de saber se realmente existe um direito legal ao aborto até a 12ª semana de gestação, baseado no texto da constituição – ou se a lei que o proíbe fere algum preceito constitucional fundamental.

Ativismo judicial é o que acontece quando os juízes abusam do poder que lhes é confiado, optando por agir como legisladores, e não como juízes que defendem a lei, mesmo quando entendem que a lei deveria ser diferente do que é.

Se a Constituição é omissa sobre o aborto, então o aborto se torna – como deveria ser – uma questão política a ser resolvida através de processos democráticos. Os cidadãos debaterão e, através de seus representantes ou mesmo de plebiscito, proporão leis restringindo o direito ao aborto ou protegendo-o. É assim que as questões políticas desse tipo devem ser resolvidas, e não por meio do julgamento de onze luminares vestidos de negro, com poderes para impor sua própria vontade à sociedade.

Em resumo, a definição do que é inconstitucional não é decidida com base nas subjetividades e idiossincrasias de Suas Excelências. Em palavras mais simples, a definição do que é constitucional não deve ser governada pelos caprichos de juízes.