AGU se manifesta no STF contra aumento de pena para médicos que fazem aborto

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A Advocacia-Geral da União (AGU) apresentou ao Supremo Tribunal Federal (STF) uma manifestação contra pedido do Partido Liberal (PL) para que a punição por aborto provocado por terceiro seja maior, equiparada à do crime de homicídio qualificado.

Sem mencionar a expressão “ativismo judicial”, a AGU afirmou, em documento enviado nesta segunda-feira (29), que não cabe ao Judiciário cumprir uma função legislativa. “Tal pretensão (...) revela-se inviável na via eleita, pois implicaria modificar a sistemática normativa em seu sentido originário, exigindo-se a atuação desse Supremo Tribunal Federal como legislador positivo, no processo de estabelecimento de regras novas não previstas no ordenamento em vigor.”

Na ação, a ADPF 1087, o PL tenta aumentar as punições previstas para os crimes tipificados nos artigos 125 e 126 do Código Penal, que tratam do aborto provocado por terceiros, em geral médicos. A norma prevê pena de três a dez anos de prisão, quando não há o consentimento da gestante, e de um a quatro anos nos casos em que a mãe consente com o procedimento. O partido quer que esses crimes tenham a mesma pena do homicídio qualificado (artigo 121 do Código Penal, parágrafo 2°), de 12 a 30 anos.

Para o PL, as punições previstas nos artigos 125 e 126 apresentam “clara ofensa aos princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana, da não discriminação, além do direito fundamental à vida, à saúde e à família”. O partido diz que o tratamento desigual do ser humano intrauterino ou extrauterino, “não faz sentido e viola, ao fim e ao cabo, o comando de proteção que se extrai do caput do art. 5º da Carta Magna”. “Diferenciar a vida jamais foi a intenção do Legislador Constituinte”, acrescenta.

Na petição inicial, o PL afirma que não há dúvida que as práticas utilizadas em abortos pressupõem “emprego de tortura ou outro meio insidioso ou cruel”, características utilizadas para qualificar um crime de homicídio qualificado. “No particular, a vulnerabilidade do feto é evidente, visto que a impossibilidade de se manifestar e de se defender decorre da natural condição de pessoa ainda em desenvolvimento intrauterino.”

Como o Código Penal é de 1940, anterior à Constituição, o PL acredita que o STF deve definir como inconstitucionais as punições atuais previstas nos artigos 125 e 126, passando a adotar para esses crimes a pena prevista para o homicídio qualificado.

AGU defende atuação “criativa” do STF, mas não nesse caso 

Após se posicionar contra a atuação do STF em relação à solicitação do PL, a AGU defendeu que, em alguns casos, a Corte pode ter uma “dimensão criativa”, sobretudo “quando se trata de concretizar direitos constitucionais”, ou seja, criar normas. O desafio seria, segundo a AGU, estabelecer padrões para “distinguir os casos em que tal criatividade é constitucionalmente legítima daqueles que revelam avanço do Judiciário sobre as competências atribuídas pela Constituição a outros Poderes do Estado”.

“Na presente hipótese, contudo, o acolhimento da pretensão autoral implicaria a usurpação de competências constitucionais do Poder Legislativo, em inegável afronta ao princípio da separação dos poderes (artigo 2º da Carta Federal).”

No caso do aborto praticado por terceiro, pelo entendimento da AGU, existe uma “inequívoca opção política do legislador sobre a matéria”. “Portanto, não existe qualquer vácuo normativo ou lacuna de proteção na legislação penal capaz de justificar a aplicação judicial analógica da pena estabelecida para o crime de homicídio qualificado ao crime de aborto cometido por terceiros, pretendida pelo autor.”

A AGU cita ainda projetos de lei que tentaram aumentar as penas para o aborto praticado por terceiro, que não avançaram no Congresso. “Assim, a ausência de modificação legislativa demonstra que, apesar dos intensos e recorrentes debates sobre o tema, a opção do legislador, até o presente momento, é pela manutenção das penas corporais já estabelecidas pelos artigos 125 e 126 do Código Penal para a hipótese de crime de aborto provocado por terceiros.”

Argumento da AGU é utilizado pelo movimento pró-vida para impedir aborto até 12 semana  

Um dos argumentos utilizados pelo movimento pró-vida contra o avanço da ADPF 442, ação do PSOL e do Instituto Anis que tenta descriminalizar o aborto até a 12ª semana de gestação, é que a mudança na lei, caso fosse um consenso em sociedade, deveria ocorrer no Poder Legislativo, e não no Poder Judiciário.

Alegação análoga feita pela AGU para se posicionar contra o requerimento do PL.

Os defensores da vida afirmam que as tentativas de avançar projetos favoráveis ao aborto não avançaram no Congresso pelo fato de a maioria da população ser favorável à legislação atual. Ou seja, não existiria omissão, mas uma decisão voluntária de conservar a legislação penal sobre o aborto como está. Hoje, de acordo com o Código Penal, o aborto é crime, não punido quando a gravidez é fruto de estupro ou quando há risco de vida para a mãe.